Título : el principio non refoulement como ius cogens para
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 UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS Título : EL PRINCIPIO NON REFOULEMENT COMO IUS COGENS PARA EVITAR LA EXTRADICION ANTE AMENAZAS DE TORTURA, TRATOS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES Alumna : Tania Elizabeth Arzapalo Villón EL PRINCIPIO NON REFOULEMENT COMO IUS COGENS PARA EVITAR LA EXTRADICION ANTE AMENAZAS DE TORTURA, TRATOS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES À un grand juge et ami vrai, Alex William. “¿Será posible que llegue a cobrar sentido alguno, el hecho de infringir la ley en relación al método de captura de un individuo, con el sólo fin de que pueda comparecer frente a un Tribunal? ¿Podrá tener algún sentido el violar el debido proceso internacional, con el solo fin de dar curso al debido proceso doméstico? Yo pienso que no. En el momento en que un gobierno es responsable de violaciones a las normas jurídicas, el derecho es minado en su esencia misma, y el precedente queda asentado para que otros gobiernos incursionen por dichos derroteros1”.
La discusión y el debate sobre la definición de los Derechos Humanos2 ha sido amplia y variada, el intento de explicar su origen y su determinación ha generado la manifestación de diversos autores; sin embargo en la actualidad considero que este problema ha sido sustituido por la preocupación en procurar un ámbito de protección tal, que el ser humano no se encuentre en un grado de desventaja ante los abusos que se pueden cometer por agentes del Estado. Hemos sido testigos de las más graves violaciones a los Derecho Humanos bajo justificaciones irrazonables, actos que en el pasado se consideraban permitidos hoy en día son considerados ilegales; no todos los Estados convergen en esta idea; pero tenemos la certeza de que al transcurrir los años esto será susceptible de cambio. Cuando en un determinado territorio existe un conflicto armado internacional o interno, conflictos económicos o étnicos, se produce un desplazamiento masivo de civiles, la denominación usada para las personas víctimas de éste desplazamiento son las de refugiados, los Estados receptores tienen la obligación de respetar los derechos fundamentales básicos de estas personas, además si son parte de los Convenios de Ginebra o de algún Tratado similar esto los hace aún más responsables sobre la política de gobierno que puedan tomar frente a estos hechos. Existe un principio básico en Derecho Internacional para los refugiados el Non Refoulement, se fundamenta en el sentido de que es ilegal para los Estados expeler o volver (el "refouler") a los refugiados que tienen un miedo bien-fundado de persecución. Este principio surgió en el período de entreguerras, sobre todo a partir de los años treinta, fue configurada como Principio de Derecho Internacional luego de la Segunda Guerra mundial a través de la Convención Relativa al Estatus de los Refugiados de 1951, y en el artículo II (3) de la Convención de la OUA Rigiendo Aspectos Específicos de Problemas de Refugiados de 1969. La Jurisprudencia Internacional a través del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Soering C. Gran Bretaña, ha ampliado este Principio – Non Refoulement –, dándole una dimensión preventiva buscando evitar el riesgo no sólo del refugiado sino de cualquier civil a ser sometido a tortura o a tratos crueles, inhumanos o degradantes cuya prohibición es absoluta. La aplicación de dicho principio, luego de la interpretación realizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos será de aplicación en casos de extradición, expulsión y asilo que confluyen en cuestiones de protección a los derechos humanos sobre todo aquellos considerados dentro de un núcleo inderogable y de vigencia imperecedera.
La institución del Ius Cogens, ha sido reconocida por los Estados a través de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados; sólo determinados Principios de Derecho Internacional tienen el carácter de Ius Cogens. No se trata de un concepto excluyente, sino de la voluntad de los Estados por establecer determinadas obligaciones que tienen carácter vinculante, universal y no derogable. Nuestro objetivo es seguir el precedente señalado por la Corte Europea de Derechos Humanos, y plantear en cuanto al Principio de non Refoulement fundamental del Derecho Internacional de los Refugiados y ampliado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, recaiga en el dominio del Ius Cogens cuando se trata de proteger a los civiles ante situaciones de amenaza de tortura, tratos crueles inhumanos o degradantes. Para ello haremos una introducción sobre el delito de tortura así como citaremos los Tratados Internacionales que proscriben este procedimiento, también haremos referencia sobre la institución de la extradición; seguidamente hablaremos del Ius Cogens y su importancia en el Derecho internacional, para concluir con el Principio Non Refoulement y el desarrollo y comentario sobre la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos.
La tortura ha sido utilizada desde la antigüedad como un método para arrancar confesiones, Beccaria en su libro De los delitos y de las penas afirmaba que ningún derecho, sino el de la fuerza, concede poder a un juez para aplicar la tortura, mientras se duda si el procesado es culpable o inocente, ya que si es culpable, no le corresponde otra pena que la establecida por las leyes y, si es inocente, porque ninguna pena le corresponde3. La Inquisición utilizo la tortura, como método constante para la confesión; sin embargo sus métodos serían superados en los regímenes nazis, fascistas y comunistas como arma de coacción política; el uso excesivo de la tortura conllevó a la concientización de éste como un factor perjudicial para la protección de los derechos humanos, la participación de la Comunidad Internacional culminó con la abolición de la tortura como procedimiento para lograr la confesión. Tras la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, la tortura es considera como ilegal en la mayoría de los países. La prohibición de la tortura es absoluta y sin excepción. No podrá invocarse la existencia de circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura4. La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes5, define a la tortura como: “(…) se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas”. La utilización continua de la tortura ha generado que para su destierro, el ámbito de protección que cubre la prohibición de este medio lesivo haya alcanzado parámetros ilimitados; ya que luego de su determinación y ámbito de aplicación en distintos instrumentos internacionales, los Estados siguiendo dicha aplicación han señalado dentro de su derecho interno, la prohibición del uso de la tortura. Sin embargo a pesar de ello hemos sido testigos de que la tortura ha ido utilizada por agentes estatales dentro un marco de régimen militar y dentro de un conflicto armado internacional o interno. No obstante la Comunidad internacional a través de sus Organismos Supranacionales o los Estados a través de sus Tribunales domésticos han resuelto de manera satisfactoria las violaciones a la prohibición de la tortura. Podemos citar como ejemplo el caso del Ex Presidente de Chile, Augusto Pinochet, quien tuvo que afrontar un duro proceso de extradición, admitiéndose ésta finalmente por los delitos de tortura y conspiración para torturar6.
La extradición, en sus facetas jurídicas, es un instituto enmarcable en el derecho penal, el derecho penal internacional; por su nuclear significado en el conjunto de cuestiones que afectan a la aplicación de la ley penal en el espacio. Y, en el derecho procesal penal, ya que está necesariamente imbricado en el proceso. En el estudio sobre la historia y los fundamentos de la extradición, PESSINA7 sostiene: «La extradición está fundada en el principio jurídico de que todos los Estados deben ayudarse para el cumplimiento de la justicia social; y como ya se va reconociendo una justicia común y superior a los intereses particulares de las diversas naciones, debe reconocerse también como deber de justicia internacional la necesidad de que se estipulen tratados para que se ayuden alternativamente los Estados en el castigo de los delincuentes. Y aunque la autonomía del Estado nacional, fundamento de la inviolabilidad del territorio, es idea que está profundamente arraigada en el Derecho, no por eso debe tolerarse que esta inviolabilidad se retuerza contra el derecho mismo, llegando a ser medio que favorezca la fuga y la impunidad del delincuente». Sólo es posible la extradición cuando media un Tratado o Acuerdo Internacional, atendiendo el Principio de Reciprocidad y la consagración del Principio “Nulla traditio sine lege”, respetando además los demás Acuerdos Internacionales ratificados por los Estados, así como respetando los derechos fundamentales del extraditable. Un ejemplo en este caso tenemos cuando el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, en la sentencia del 7 de julio de 1989, caso Soering – Será revisada con mayor detenimiento en la parte final de la ponencia –, estudiada por García De Enterria8, declara contrario al Convenio Europeo de los derechos humanos y libertades fundamentales una decisión del Gobierno británico sobre la extradición a los Estados Unidos de América de un ciudadano alemán condenado a muerte; con base en el Artículo 3 del Convenio y al apreciar un riesgo real de trato inhumano o degradante en razón al largo período de permanencia en la "lista de espera de la muerte". Siendo la extradición un acto de soberanía, es normal que cada Estado pueda valorar si la entrega es políticamente procedente, ya que depende del Gobierno si puede denegar la entrega "por razones de seguridad, orden público o demás intereses sociales"9; más esta sin embargo no constituye en un acto discrecional por pare del Estado. La política de extradición aplicada por Estados Unidos, sobre todo luego de los ataques del 11 de setiembre, basada en el Principio de Legítima defensa preventiva10; deteniendo a los que considera sus enemigos y sometiéndolos a tortura, o solicitando la extradición de civiles árabes para procesarlos; evidencia que dichas situaciones son violatorias de Derechos Humanos generando responsabilidad internacional de dicho Estado.
El tratadista alemán Von der Heydte, en 1932 en su obra Erscheinmungensformen des zwischenstaatlichen Rechts: Ius Cogens und Ius Dispositivum im Völkerrechte (El Ius Cogens y el Ius Dispositivum en el Derecho Internacional), fue el primero en utilizar el concepto de Ius Cogens, esto es, antes de que formalmente se empleara a través de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados11. Posteriormente el Ius Cogens es reconocido en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, en los artículos 5312 y 6413. La Convención no ha determinado concretamente el concepto de Ius Cogens, tampoco ha incluido ejemplos de éste, dejando a la Jurisprudencia Internacional su determinación. En virtud de ello el Tribunal Internacional de Justicia, en su sentencia del 5 de febrero de 1970, en el caso de Barcelona Traction, hace referencia a las obligaciones de los Estados hacia la Comunidad Internacional en su conjunto, para justamente caracterizar determinado tipo de obligaciones que denomina erga omnes, Luego especifica que “Estas obligaciones resultan, por ejemplo, en el Derecho Internacional Contemporáneo de la puesta fuera de la ley de los actos de agresión y del genocidio, así como de los principios y reglas relativas a los derechos fundamentales de la persona humana, comprendiendo en ellos la protección contra la práctica de la esclavitud y la discriminación racial”. La institución de Ius Cogens, no constituye un concepto estrictamente cerrado, su determinación es abierta y dinámica; por ello consideramos que es relevante con el transcurso del tiempo que determinados Principios de Derecho Internacional y Derechos Fundamentales tengan el carácter de Ius Cogens. Siendo la principal obligación de los Estados el respeto de los derechos fundamentales el problema en éstos no se encuentra en su definición sino en la protección que se alcanza. El Comité de Derechos Humanos afirma expresamente que son normas de Ius Cogens la prohibición de la tortura y de la privación arbitraria de la vida (Observación general nº 24), así como el derecho a unas garantías procesales mínimas, en especial el derecho a la presunción de inocencia (Observación general nº 29). Por otra parte, el artículo 2.6 de la Carta de San Francisco afirma que la Organización de las Naciones Unidas hará que todos los Estados, incluso los que no sean miembros de la Organización, cumplan los principios recogidos en el propio artículo 2, lo que podría entenderse como un principio de imperatividad. Las características de las normas y Principios de Derecho Internacional que pertenecen al Ius Cogens, han de tener tres elementos: Ser imperativa, pertenecer al Derecho Internacional vigente y anular tratados concertados que violan sus disposiciones.
En principio debemos señalar que todas las normas de derecho internacional son obligatorias para todos los Estados, si se violaran una de estas normas se estaría constituyendo un acto ilícito con todas las consecuencias jurídicas que se derivan de él, existe una excepción para esta situación resulta de la existencia eventual de normas simples permisivas, es decir cuyas disposiciones no conllevan ninguna obligación para sus destinatarios14. En cuanto al Ius Cogens no existe duda sobre el carácter obligatorio del conjunto de normas y Principios de Derecho Internacional que constituyen este derecho. En el caso que dos Estados se impongan obligaciones uno respecto a otro y que sean contrarias a normas de carácter Ius Cogens o Principios de Derecho Internacional, este acuerdo es nulo. Por lo que en este sentido los Estados no pueden liberarse de las obligaciones que le impone una norma Ius Cogens con respecto a otro Estado ni siquiera mediante un tratado, es decir con el consentimiento de ese otro Estado, ya que éste último no puede renunciar por sí mismo a sus derechos. El Ius Cogens no admite acuerdo en contrario, sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional que tenga el mismo carácter15. El carácter de Ius Cogens es prohibitivo, ya que el alcance de esta prohibición es inhabilitar cualquier derogación de sus disposiciones. Los opositores al establecimiento del Ius Cogens – Schwarzenberger – señalaron que éste introduce una limitante a la autonomía de la voluntad de los Estados, es decir a su voluntad contractual siendo esta considerada tradicionalmente como absoluta porque representa uno de los atributos más esenciales de la soberanía. Sin embargo las normas y principios del Ius Cogens son normas fundamentales y de una importancia excepcional para la sociedad internacional, no por ello resulta que todas las normas fundamentales del derecho internacional forman parte del Ius Cogens, además los intereses particulares de los Estados han de estar por debajo del interés supremo de protección al individuo y respeto a los derechos humanos sobre todo en el caso en que la violación de la que son objeto perjudica a todo un grupo humano.
El hecho de que el Ius Cogens conste exclusivamente de normas y Principios del Derecho Internacional General recalca que tiene un carácter de universalidad. La universalidad, se caracteriza por la importancia que adquiere para la sociedad internacional en su conjunto, expresa valores éticos que no son impuestos por la fuerza y que por consiguiente no conocen límites geográficos en su aplicación. El Ius Cogens está al servicio de los intereses generales, comunes a la totalidad de la sociedad internacional, destinado a garantizar la protección de todos los individuos de todas las naciones. Otra característica que acompaña a la universalidad es la no inmutabilidad ya que un tratado no puede modificar una norma de Ius Cogens.
La nulidad constituye la sanción más grave que pueda decretarse a un acto jurídico, ya que suprime todos los efectos de derecho que normalmente habría podido producir; la sanción ordinaria de un acta internacional no surge más que en hipótesis particulares y muy pocas numerosas. Todas las disposiciones de un tratado multilateral que tiene un carácter de derecho imperativo (es decir que prohíben la concertación hecha por algunas partes de un acuerdo derogatorio) no presentan necesariamente el carácter de Ius Cogens. Sólo sucedería esto si el tratado previera al mismo tiempo que los acuerdos derogatorios serían nulos con pleno derecho. La gravedad de la sanción emana de manera muy directa de la importancia fundamental que adquieren las normas de Ius Cogens para la sociedad internacional; de ello resulta, lógicamente que los Estados se ven en la imposibilidad jurídica de eludir su aplicación, ya que si intentan hacerlo, sus actas carecerán de efectos jurídicos. La aparición del Ius Cogens depende de un nivel de desarrollo histórico de la sociedad internacional que le confiere una cohesión, unidad y homogeneidad suficientes para que se lleve a cabo un acuerdo general entre todos sus miembros acerca de algunas concepciones éticas comunes y para que la concientización de los intereses comunes se vuelva lo bastante fuerte para ser apremiante. El reconocimiento de las normas de Ius Cogens implica aceptar cierta jerarquía entre las fuentes del Derecho internacional, jerarquía inexistente en épocas anteriores. Las normas de Ius Cogens recogerían un consenso mínimo sobre valores fundamentales de la comunidad internacional que se impondrían sobre el consentimiento de los Estados individualmente considerados. |
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