Informes y consultas sobre contratación pública






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ANTICIPO



…intercálese la siguiente estipulación: "El anticipo podrá invertirse solamente en la ejecución del objeto del contrato y en bienes y gastos relacionados directamente con el objeto contractual. No podrá destinarse a la especulación económica ni distraerse en el pago de obligaciones distintas a las surgidas del contrato.

(Of. PGE 21118 del 21 de marzo de 1995. Respuesta al Of. AG-95-03093 del 21 de febrero de 1995 del Alcalde de Guayaquil)
El oficio enviado por el Coordinador del Proyecto FASBASE señala que, la Misión de Evaluación del Proyecto del Banco que estuvo en el país del 15 al 30 de julio de 1994, en el documento "Ayuda Memoria" indicó que, "luego de realizado un estudio pormenorizado sobre los requerimientos de flujo de caja para obras de las características que el Proyecto realiza, …" "el Banco Mundial no tiene objeción a que se incremente el anticipo" hasta el 35%."

Con estos antecedentes, esta Procuraduría con fundamento en el Art. 58 de la Ley de Contratación Pública, visto la no objeción del Banco Mundial ene el oficio N° 619-FAS-MSP de 26 de mayo de 1995 y Ayuda Memoria de 30 de julio de 1994, que incrementa el anticipo para la ejecución de obras hasta en un 35%, en consideración a las razones expuestas, emite informe favorable, dejando de responsabilidad de la entidad u organismo contratante, las correcciones que deben efectuarse a los documentos precontractuales, en relación al incremento del pago del anticipo con el que está de acuerdo el Banco, para lo cual se cumplirá lo preceptuado en el Art. 74 de la Ley de Contratación Pública.

(Of. PGE 23299 del 13 de junio de 1995. Respuesta al Of. 24981 del 2 de junio de 1995 del Ministro de Salud Pública)
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, considerando que el FISE no ha cumplido con la obligación de pago de forma oportuna, es pertinente que esa Entidad reconozca el correspondiente reajuste de precios a los ejecutores de proyectos por anticipos y planillas pendientes de pago, en los términos previstos en la norma reglamentaria transcrita, al igual que el rubro del anticipo hasta que este se pague en la cantidad estipulada.

(Of. PGE 24034 del 12 de julio de 1995. Respuesta al Of. FISE-DAI-083-95 de 27 de junio de 1995 de la Dirección de Auditoria Interna del FISE)
De conformidad con la normativa legal invocada, el anticipo debe descontarse hasta su amortización; amortizado el mismo, ya no cabría que se siga descontándolo en planillas posteriores.

(Of. 28517 del 22 de diciembre de 1995. Respuesta al Of. 5092 del 7 de diciembre de 1.995 del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones)
La mora en el pago del anticipo no puede considerarse como causa de prórroga del plazo.

(Of. PGE 0427 del 9 de septiembre de 1996. Respuesta al Of. 1408-MIDUVI-SSA-DAJ-96 del 7 de agosto de 1996 del Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda)
Por lo expuesto, esta Procuraduría se ratifica en el criterio emitido con oficio 16887 y referido por usted, en el sentido de que el reajuste del anticipo no debe ser amortizado en las planillas.

Consecuentemente con las opiniones antes transcritas, si se ha procedido en las planillas al descuento del reajuste del anticipo concedido a la Consultora CIAR en aplicación del artículo 81 del Reglamento a la Ley de Consultoría, a título de "amortizar dicho anticipo", este debe ser devuelto a la mencionada firma consultora.



En el evento de terminación del contrato por mutuo acuerdo, el Consultor particular debe devolver simplemente el anticipo con su reajuste, de haberlo recibido, sin que proceda el cobro de intereses en virtud de lo dispuesto en el artículo 1601, inciso segundo del Código Civil, que reza: "La mora causada por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios".

En el caso de terminación del contrato por demanda de resolución planteada por el Consultor, asimismo en razón de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Consultoría, se estará a la liquidación que en sentencia determine el juez o tribunal competente en los términos del artículo 132 del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública, en armonía con los artículos 88 y 112 de la Ley ibídem.

(Of. PGE 25631 del 11 de septiembre de 1995. Respuesta al Of. 2946 del 8 de agosto de 1995 del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones)
…determínese el plazo de entrega del anticipo.

(Of. PGE 26055 del 27 de septiembre de 1995. Respuesta al Of. 102-IMD-95 del 4 de agosto de 1995 de la Municipalidad de Daule)
Con estos antecedentes, esta Procuraduría estima que el porcentaje a considerarse en el término anticipo en la reliquidación del reajuste de precios, debe ser el porcentaje dado por concepto de anticipo, esto es, el 20%, hasta la planilla en que se amortizó la totalidad del anticipo; en las planillas subsiguientes, consecuentemente, habría que suprimir el término A, equivalente al anticipo, en la fórmula de reajuste de precios.

(Of. PGE 28309 del 14 de diciembre de 1995. Respuesta al Of. 4929 del 22 de noviembre de 1.995 del Ministerio de Obras Públicas)
Según esta cláusula, el 50% del valor del contrato se paga dentro de los quince días subsiguientes a la firma del contrato, el 40% después de seis meses y el 10% restante a la terminación del contrato. Consiguientemente, los dos primeros constituyen anticipo, puesto que durante el año de plazo que dura el contrato, el contratista debe suministrar los equipos y repuestos necesarios para el funcionamiento normal del equipo hospitalario. Solo se ha previsto la entrega de una garantía para el primer pago, no para el segundo, por lo que debe estipularse que previamente a recibir el segundo pago, del 40%, MEDICORTEC entregará la garantía de anticipo correspondiente.

…redáctese el numeral … en consideración a que el anticipo se entrega en dos partidas, primero el 50 y después el 40%.

(Of. PGE 33920 del 17 de junio de 1996. Respuesta al Of. SAJ-10-96 del 29 de mayo de 1996 del Ministerio de Salud)
Del texto de la consulta no aparece que el contratista se haya obligado al pago de intereses en caso de que el anticipo no se haya devengado en obra; y al respecto, el Art. 2138 del Código Civil dispone: “Si se han pagado intereses no estipulados podrán repetirse o imputarse al capital”, lo que equivale a decir que, no se deben intereses que no se hubieran pactado, y en caso de haberlos pagado, éstos podrán repetirse o imputarse al capital.
Consecuentemente, de no haberse pactado el contrato el pago de intereses sobre anticipos no devengados en obra, no procede el cobro de los mismos; a menos que se constituya legalmente al deudor en mora, en cuyo caso y de conformidad con el Art. 1602 del Código Civil, éste tendría que pagar los intereses según las reglas establecidas en dicha disposición legal, las mismas que se aplican únicamente a las obligaciones de pagar dinero.

(Of. PGE 33822 del 12 de junio de 1996. Respuesta al Of. FISE-DAF-362-96 de 10 de junio de 1996 del Fondo de Inversión Social de Emergencia)
"¿Debe el Contratista devolver el anticipo reajustado o no, o bien de acuerdo con el tiempo de pago, causará interés?".



De texto del contrato y de la documentación enviada no aparece que el contratista se haya obligado al pago de interés en caso de que el anticipo no se haya devengado en obra; al respecto, el Art. 2138 del Código Civil dispone: "Si se han pagado intereses no estipulados, podrán repetirse o imputarse al capital", lo que equivale a decir: no se deben intereses que no se hubieren pactado y, en caso de haberlos pagado, éstos podrán repetirse o imputarse al capital.

Consecuentemente, de no haberse pactado en el contrato el pago de intereses sobre anticipos no devengados en obra, no procede el cobro de los mismos; a menos que se constituya legalmente al deudor en mora, en cuyo caso y de conformidad con el Art. 1602 del Código Civil, éste tendría que pagar los intereses según las reglas establecidas en esta disposición legal, las mismas que se aplican únicamente a las obligaciones de pagar en dinero.



En el caso que se analiza, el plazo actúa para la administración y para el contratista, origina obligaciones para ambos. La Municipalidad de Guayaquil tiene la obligación contractual previa de definir el sitio de implantación del mercado, nunca lo hizo, por lo que el contratista tampoco puede cumplir con su obligación de construirlo, mora de la Municipalidad que, a su vez, purga la mora del contratista.



La Asesoría Jurídica de la Municipalidad dice que el anticipo a ser devuelto por el contratista, debe ser reajustado conforme lo dispone el Art. 90 de la Ley de Contratación Pública, vigente desde el 16 de agosto de 1990.



El reajuste, … es un sistema que permite a las partes mantener el equilibrio económico-financiero en la ejecución de un contrato, por lo que, a criterio de esta Procuraduría, la expresión "aplicando los reajustes correspondientes", prevista en el Art. 126 del Reglamento a la Ley de Contratación Pública, dice relación a la determinación de valores de lo ejecutado aplicando los reajustes correspondientes. Lo anotado, además, porque el contratista lo que recibe es el precio o valor en dinero como contraprestación del cumplimiento de su obligación.

Recibido el precio por el contratista, no cabría que dicho precio, en caso de que tenga que devolver, sea reajustado. Sobre qué parámetros se reajustaría dicho precio, entendido que el sistema de reajuste de precios, como antes se indica, opera en la ejecución de una obra, adquisición de bienes o prestación de servicios.

Es más, el Art. 110, penúltimo inciso, de la Ley de Contratación Pública dispone que, en caso de terminación unilateral del contrato por incumplimiento del contratista, la entidad contratante tendrá derecho, entre otros, a ejecutar, en la parte que corresponda, la garantía por los anticipos entregados más los intereses fijados por la Junta Monetaria.

Esta norma se refiere exclusivamente a los anticipos entregados, no se refiere a que los anticipos deban devolverse reajustados; y, los intereses, en razón del incumplimiento del contratista que ha causado la terminación unilateral del contrato.

En el caso de la consulta, no se trata de una terminación unilateral del contrato por incumplimiento del contratista, sino de una terminación por mutuo acuerdo por causas inherentes a la Municipalidad y ajenas al contratista.

Por lo expuesto, a criterio de esta Procuraduría, por no estar en mora el contratista en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales no ha lugar al cobro de los intereses por el anticipo no devengado en obra; tampoco cabe que el anticipo para su devolución sea reajustado, en razón de que el anticipo es un término no reajustable de la fórmula, según lo previsto en el Art. 1° de la Ley de Reajuste de Precios aplicable al caso de la consulta, en virtud de la Segunda Disposición Transitoria de la Ley de Contratación Pública.

(Of. PGE 2310 del 16 de junio de 1997. Respuesta del Of. AG-08915 del 9 de mayo de 1997 del Alcalde de Guayaquil)
…la Contraloría General del Estado … expresa:

"El articulo 81 del Reglamento de la Ley de Consultoría establece: 'El o los anticipos podrán reajustarse aplicando el procedimiento señalado en los artículos anteriores, cuando hayan transcurrido más de sesenta días entre la fecha de la conclusión de la negociación y la fecha efectiva del anticipo".

"El término A (en la fórmula de reajuste de precios del anticipo de los contratos de consultoría) es una constante propia del contrato, ya que éste es uno de los parámetros fundamentales para la determinación del factor K, por lo que es invariable e independiente de los valores a ser reajustados; además, el mencionado Reglamento, define el coeficiente A como 'coeficiente fijo no reajustable, equivalente al porcentaje del anticipo previsto contractualmente".

"Por lo expuesto, para el reajuste del anticipo, el término A de la fórmula debe ser igual al porcentaje del anticipo previsto en las bases y sobre los cuales se realizaron las negociaciones".

Esta Procuraduría comparte el criterio que antecede de la Contraloría General del Estado

(Of. PGE 3041 del 4 de julio de 1997. Respuesta al Of. CCQ-902-DJ-086-(2504)-97 del 5 de junio de 1997)
…conforme a la Ley, todo pago anticipado del precio debe realizarse una vez que el contratista entregue la garantía por el ciento por ciento del anticipo. La presentación de documentos de embarque no exime de la obligación de rendir esta garantía.

(Of. PGE 0424 del 9 de septiembre de 1996. Respuesta al Of. 0181 del 2 de septiembre de 1996 del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones)
…, se establece la posibilidad de pagos anticipados de planillas, lo cual constituye un anticipo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de Contratación Pública. Por consiguiente, …, se estipulará la entrega previa de la correspondiente garantía que se rendirá por igual valor al del adelanto que se dé a la contratista por tal concepto.

(Of. PGE 2452 del 2 de diciembre de 1996. Respuesta al Of. 6232 del 21 de noviembre de 1996 de INECEL)
En la cláusula Séptima, numeral 7.02, primer párrafo, primer y tercer renglón.

(Of. PGE 1703 del 13 de mayo de 1997. Respuesta al Of. USF-105-97 de 25 de abril de 1997 de la EMAPA-SD)
…debe decir: "El plazo para la entrega de la totalidad de los servicios contratados y conclusión de los estudios, es   de SEIS MESES, contados a partir de la fecha de entrega del anticipo…

(Of. PGE 3814 del 31 de julio de 1997. Respuesta al Of. AG-97-14740 de 23 de junio de 1997 de la Alcaldía de la I. Municipalidad de Guayaquil)
En la cláusula vigésima segunda, numeral 22.03, “Terminación unilateral del contrato”, letra a), pág. 27, en vez de “Devolver inmediatamente a INECEL el saldo no amortizado del anticipo, de no hacerlo, pagará además, el interés legal fijado por la Junta Monetaria a la fecha de pago”, póngase “Devolver inmediatamente a INECEL el saldo no amortizado del anticipo más los intereses fijados por la Junta Monetaria desde la fecha de pago”, `por lo dispuesto en el inciso final del Art. 110 de la Ley de Contratación Pública.

(Of. PGE 5442 del 29 de septiembre de 1997. Respuesta al Of. 04243 de 15 de septiembre de 1997 del INECEL)
Se determina el pago del ochenta por ciento del precio CIF de los bienes importados mediante carta de crédito irrevocable y confirmada, contra presentación de DOCUMENTOS DE EMBARQUE, lo cual constituye un anticipo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de Contratación Pública. La entidad entregaría el 90% de pago anticipado, sin garantías por el anticipo del 801,0, y en violación a la forma de pago establecida en los documentos precontractuales.

En consecuencia. el Comité de Contrataciones. sin fundamentos legales adjudicó el contrato a una oferta cuya propuesta económica modifica y altera las condiciones previstas en las bases.

(Of. PGE N° 7446 del 21 de noviembre de 1997 . Respuesta al Of. . 776 AM 97 del 6 de noviembre de 1997, del Alcalde De Babahoyo)
…el caso de consulta, la diferencia surgida entre las cantidades de obra determinadas, en la tabla de cantidades y las ejecutadas efectivamente por el contratista, establece al final de los trabajos la existencia de un saldo de anticipo no devengado el que, por lo dicho anteriormente, debería devolverse sin ningún reajuste.

(Of. PGE N° 7458 del 9 de diciembre de 1997 . Respuesta al Of. CCQ-170-DJ-188.(1908)-97 de agosto 29 de 1997 del Presidente de la Cámara de Construcción de Quito)
La Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, en su artículo 381 prescribe que “Se cargarán intereses computados al máximo tipo de interés convencional, hasta el momento de la recaudación de las obligaciones que provengan de la aplicación de esta ley, en la siguiente forma:

“4.- En caso de desembolso indebido, desde la fecha del desembolso”.

El Art. 303 numeral 18, segundo párrafo, de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control considera que un recurso es indebidamente desembolsado cuando se lo realiza sín fundamento legal ni contractual.

En razón de lo expuesto, esta Procuraduría es del criterio que para la liquidación final de las obligaciones contractuales previstas en el Art. 126 del Reglamento de la Ley de Contratación Pública, los antes nominados contratistas deben pagar los intereses al tipo máximo convencional que, fijado por la Junta Monetaria, regía a la fecha en que se realizó el pago, o que rija cuando éste se realizare.

Ello sin perjuicio de la obligación que usted tiene de solicitar a la Contraloría General del Estado la realización de un examen especial para determinar la responsabilidad administrativa, civil o penal de los ex funcionarios del Consejo Provincial de Manabí por la ilegal concesión de dichos préstamos.

(Of. PGE N° 9177 del 18 de febrero de 1998. Respuesta al Of. 020 98 HGM de 13 de enero de 1998, del Prefecto Provincial de Manabí)
Sobre el anticipo no devengado, en proyectos terminados por mutuo acuerdo, se calcularán intereses solamente en el evento de que conste tal obligación dentro del contrato. Sin embargo, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el Art. 132 del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública, que dispone que en caso de terminación de los contratos por mutuo acuerdo, su liquidación debe realizarse en los términos señalados en el Art. 126 del mismo cuerpo reglamentario, el que en la parte pertinente expresa: "Los valores liquidados deberán pagarse dentro de los diez días hábiles siguientes a la liquidación. Vencido este término, causarán intereses legales y los daños y perjuicios que justificare la parte afectada".

(Of. PGE N° 10367, del 14 de abril de 1998. Respuesta al Of. DJ-FM-MCH-1413-97 del 11 de diciembre de 1997 del Director Nacional Del FISE)

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