Informes y consultas sobre contratación pública






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CONDICIÓN RESTRICTIVA



Respecto a su oficio No. CEBCA 9801207 de 30 de abril de 1998, ingresado en la misma fecha, mediante el cual solicita se revise mi pronunciamiento emitido en oficio No. 10011 de 27 de marzo de 1998, "ya que éste está sirviendo de amparo para que las entidades del sector público incumplan las normas vigentes en el país y se esté causando un grave perjuicio a las empresas nacionales que se ven imposibilitadas de presentar ofertas en los procesos promovidos por esta instituciones", le manifiesto que el contenido del oficio al que hace referencia no menoscaba lo indicado por usted, en razón que el pronunciamiento se fundamenta en lo previsto en el inciso primero del artículo 58 de la Ley de Contratación Pública; y, en el contrato de préstamo que financia la Licitación, que expresamente señala que no se deberá establecer condiciones que impidan o restrinjan la oferta de bienes y servicios o la participación de ofertas originarias de países miembros del BID".

En tal virtud, no procede atender lo solicitado, ratificándome en el pronunciamiento emitido, como en criterios anteriores dados por esta Procuraduría en casos similares.

(Of. PGE N° 11753 del 10 de junio de 1998 . Respuesta al Of. 2525 del 25 de mayo de 1998 del Secretario Ejecutivo De La Comisión Ecuatoriana De Bienes De Capital)

CONSORCIO



Como se trata de un consorcio que no constituye persona jurídica propiamente dicha, redáctese esta cláusula haciéndoles comparecer a quienes conforman el Consorcio por intermedio de su representante legal y por sus propios derechos, obligándose para con el Estado ecuatoriano en forma solidaria, renunciando orden o excusión. Pueden comparecer por medio de apoderado mediante poder notarial.

(Of. PGE 21261 del 23 de marzo de 1995. Respuesta al Of. 1001 del 6 de marzo de 1995 del Ministro de Obras Públicas y Comunicaciones)
Los consorcios no son personas jurídicas ni tienen representante legal, por lo que en la parte de los "Comparecientes", se redactará así: "y, por otra los señores …, por sus propios derechos obligándose solidariamente, en forma indivisible, renunciando orden y excusión". Como se explica antes el Consorcio no constituye persona jurídica. Por ello la observación. Si los adjudicatarios no desearen intervenir por sus propios derechos, pueden hacerlo mediante apoderado que debe ser designado ante Notario (Poder Especial); pues la designación de representante que consta en el documento de constitución del llamado Consorcio, carece de valor para el propósito.

…Se dice que el Consorcio Beltrán-Jiménez y Asociados comparece representado por el Ing. Manuel Beltrán Alvarado. Este deberá comparecer por sus propios derechos y como apoderado de los demás miembros del Consorcio, como antes se observa, si acaso no comparecen todos los asociados, como queda indicado.

(Of. PGE 23488 del 20 de junio de 1995. Respuesta al Of. 086-IMBP-95 del 29 de mayo de 1995, del Presidente del Concejo Municipal de Balao)
Analizados los contratos constitutivos del “CONSORCIO DIPCE, SOCIEDAD EN CUENTAS EN PARTICIPACION” y de la “ASOCIACIÓN ALEX GONZÁLO BATALLAS NARANJO - CONSORCIO DIPCE”, se deduce que la intención de los participantes es integrarse en ASOCIACIONES o CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, habiéndose también incorporado aspectos ajenos a esta figura jurídica, propios del contrato de compañía, como otorgarse personería jurídica, que para el caso no tendrían ningún efecto legal.

En el supuesto de no considerar a estos contratos constitutivos como de ASOCIACIÓN o CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, indiscutiblemente estaríamos frente a dos “sociedades de hecho”, realidad reconocida en el sistema legal ecuatoriano, incluso, en la propia Ley de Contratación Pública, en la letra d) del artículo 61, al referirse a las inhabilidades especiales, se reconoce a las “sociedades de hecho”.

Una ASOCIACIÓN o “sociedad de hecho”, al no ser persona jurídica no puede ser representada como tal, pero las personas naturales que las integran, a través de la figura del mandato, regulado por los artículos 2047 al 2103 del Código Civil, puede designar a un apoderado o mandatario a fin de que las representen. En este marco legal debe entenderse que, los asociados bajo el nombre de “DIPCE” y “BATALLAS- DIPCE”, en los correspondientes contratos de constitución, designen a sus representantes legales - convencionales.

Las personas jurídicas adoptan un nombre social que puede constituir una denominación o una razón social. El nombre de “CONSORCIO DIPCE, SOCIEDAD EN CUENTAS EN PARTICIPACIÓN” adoptado por la ASOCIACIÓN de los señores Batallas Corrales, no significa que se trata de una compañía por cuanto el propio nombre dice “...CUENTAS EN PARTICIPACIÓN” y por ser un nombre comercial con el que se identifican los asociados a su negocio, por lo que al designarse, en la correspondiente escritura pública, al representante legal de la sociedad, se entiende que son los asociados que convienen designarlo como apoderado.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, considero que la ASOCIACIÓN “BATALLAS-DIPCE” está capacitada legalmente para ser adjudicataria del contrato antes descrito. En el respectivo instrumento, deberán compadecer todas las personas naturales que conforman la asociación: el Ing. Álex Batallas y los integrantes del Consorcio “DIPCE”, responsabilizándose individual y solidariamente por las obligaciones contractuales que adquieren.

(Of. PGE 24675 de 4 de agosto de 1995. Respuesta al Of. 18221 de 21 de julio de 1995 de la Contraloría General del Estado)
Al respecto, los consorcios o asociaciones son sociedades de hecho que carecen de personería jurídica, en cuya conformación participan exclusivamente personas jurídicas o éstas junto con personas naturales pero que intervienen en actos y contratos por intermedio de sus representantes legales en caso de personas jurídicas, o por sus propios derechos, si fueren personas naturales, obligándose solidaria e indivisiblemente. Pueden también tener un representante convencional con sujeción a las normas de los artículos 22047 al 21033 del Código Civil.

Con fundamento en lo expuesto antes, las asociaciones o consorcios en los que participan personas naturales y jurídicas están capacitados para presentar ofertas, y de ser el caso, ser adjudicatarios de los contratos.

(Of. PGE 5850 del 13 de octubre de 1997. Respuesta al Of. s/n del 20 de agosto de 1997 de la Universidad Técnica de Machala)
Explica, además, que la Comisión de Apoyo designada para la evaluación del Sobre N° 1 “no calificó” a los Consorcios SILEX-SICO Y SILEX –QUITO-MOTORS, en razón de que presentan dos cartas de presentación y compromiso y dos promesas de consorcio firmadas por SILEXCO- SICO Y SILEX – QUITO- MOTORS.

Los consorcios o asociaciones, de conformidad con nuestra Legislación, no constituyen personas jurídicas capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones. Son sus integrantes, sean personas jurídicas o naturales, los que asumen y cumplen tales derechos y obligaciones, y han de hacerlo en forma solidaria e indivisible.

La Ley de Contratación Pública, en su Art. 22, prescribe que “ningún proponente podrá intervenir con más de una oferta”. En el caso de referencia, la empresa SILEX presenta dos ofertas, la una en asociación con SICO y la otra con QUITO MOTORS, lo cual se contrapone con la norma legal antes invocada que prohíbe a un proponente presentar dos o más ofertas en un mismo proceso de contratación.

En consecuencia, la no calificación de SILEXCO-SICO y SILEX – QUITO- MOTORS, por las razones anotadas, se ajusta a lo que dispone la ley.

(Of. PGE 5891 del 15 de octubre de 1997. Respuesta al Of. CCPN-0001107 del 13 de octubre de 1997 del Ministerio de Gobierno y Policía)
Como es fácil apreciar, el reglamento distingue dos situaciones diferentes: la primera cuando una empresa contratista cede todo o parte de los derechos derivados del contrato a favor de un tercero; y, la segunda, cuando la contratista está formada por un consorcio o asociación de empresas y la cesión se hace a favor de dichas empresas o a favor de una empresa matriz, filial o subsidiaria de las empresas que conforman el consorcio o la asociación.

En el primer caso se aplican las reglas de los Arts. 1 y 2 del Reglamento antes citado (Reglamento para la aplicación del Art. 79 de la Ley de Hidrocarburos); y, en el segundo, las contenidas en el Art. 7 del mismo.

En conclusión, puede considerarse que la Empresa Pérez Companc Ecuador S.A. se halla efectivamente ligada a Pérez Companc S.A. y que, por tanto, la transferencia de derechos que la segunda hace a la primera, no encaja en la figura del “tercero” a que se refiere el Art. 7 del Reglamento para la aplicación del Art. 79 de la Ley de Hidrocarburos. En esencia, lo que sucede es que el Reglamento no ha previsto esta situación que, por analogía, se equipara a la del consorcio. Por desgracia, esta analogía en derecho público tiene que constar expresamente.

Por esta razón, estimo que es pertinente una reforma al ya citado Art. 7 del Reglamento, que debería promover PETROECUADOR.

(Of. PGE 6192 del 27 de octubre de 1997. Respuesta al Of. 212-PRO-97 4512 del 26 de agosto de 1997 de PETROECUADOR)
Será conveniente como aspiración que no solo los contratos sean para ~ de ingeniería colombianas, sino que, los consorcios puedan integrarse con firmas del Ecuador.

(Of. PGE N° 8708 del 30 de enero de 1998 del 30 de enero de 1998. Respuesta al Of. STCP-DAJ-98-0239 de 21 de enero de 1998 del Ministro de Finanzas y Crédito Público)
Al haberse declarado la insolvencia de uno de los contratistas, el otro contratista está en la obligación de cumplir totalmente con la cosa debida que, en este caso, es la terminación de la construcción del Hospital de Pelileo.

Con base en el análisis expuesto, se descarta la suscripción de un contrato modificatorio. Sin embargo, con el afán de que, por una parte, los organismos de control del Estado; y, por otra, la Dirección de Construcciones, Fiscalización de la obra y la Dirección Financiera conozcan oficialmente que la responsabilidad de la obra de terminación de la construcción del Hospital de Pelileo, se ha circunscrito exclusivamente en el ingeniero Marcelo Patricio Batallas Garcés, procede la expedición de una Resolución Ministerial, en la cual se puntualicen los antecedentes producidos; y, además, bajo el principio de responsabilidad solidaria, las obligaciones y derechos contraidos por el Consorcio integrado por el arquitecto NN e ingeniero Marcelo Patricio Batallas Garcés, deberá asumirlos individualmente, en su totalidad y sin ninguna reserva, el último de los nombrados.

(Of. PGE N° 8791, del 3 de febrero de 1998. Respuesta al Of. 004223 de 1 de septiembre de 1997, del Ministro de Salud Pública)
Para que el contratante, esto es, el Ministerio de Obras Públicas, excuse del cumplimiento de sus obligaciones a uno de los integrantes del Consorcio, debe mediar necesariamente la renuncia de la solidaridad expresa o tácita de aquél; por tanto, no basta la expresión de la voluntad de los integrantes del Consorcio, aun en el caso de que su separación se hubiere realizado mediante instrumento público.

El artículo 1559 del Código Civil concede al acreedor, en este caso al contratante, la renuncia a la solidaridad de uno o de todos los obligados solidariamente. No obstante esta facultad, no hay constancia de que el Ministerio de Obras Públicas hubiera procedido a tal renuncia.

En consecuencia, corresponde al Ministerio establecer si efectivamente se produjo la separación de los integrantes del Consorcio, verificar la liquidación de la participación de aquellos, y proceder luego, de haber lugar, a la aceptación de la excusa del ingeniero Alex Batallas Naranjo del cumplimiento de las obligaciones que contrajo al momento de celebrar el contrato.

Por los efectos que derivan de la renuncia a la solidaridad, ésta debe ser expresa.

(Of. PGE N° 110080 del 15 de mayo de 1998 . Respuesta al Of. 0824 del 11 de febrero de 1998 del Ministro De Obras Publicas Y Comunicaciones)
Mediante Acuerdo Ministerial 21921 expedido el 12 de noviembre de 1990 por el Ministro de Gobierno, se aprueban los Estatutos del Consorcio de municipios de Napo  COMUNA . El Acuerdo Ministerial está publicado en el Registro Oficial 565 de 19 de noviembre de 1990.

En el artículo 2 de los Estatutos define al Consorcio como organismo de derecho público, autónomo, con personería jurídica.



La ley no prevé que los Consorcios se conviertan en organismos ejecutores de obras y servicios o de provisión de bienes, facultad que, de conformidad con las normas constitucionales y con las disposiciones de la Ley de Régimen Municipal, así como con las de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control está reservada a cada una de las municipalidades, las que pueden organizar sus propias unidades ejecutoras.

Por último, el artículo lo de la Ley de Contratación Pública, que determina su ámbito de aplicación, incluye al Estado y las entidades del sector público, conforme lo define el artículo 283 de la Ley Orgánica de Administración Financiero y Control. El inciso ]', numeral 3 se refiere a "Las municipalidades y sus empresas ".

Los sistemas especiales de contratación que prevé dicha ley no hacen excepción respecto a las municipalidades y consejos provinciales. Tampoco la Ley de Régimen Municipal contempla un sistema especial a ellas aplicable. Consecuentemente, las municipalidades, como entidades públicas están sujetas a la Ley de Contratación Pública.



La Ley Orgánica de Administración Financiera y Control no permite tampoco que los recursos financieros que corresponden a los organismos públicos sean administrados por terceros. El organismo público respectivo es responsable directo del empleo de sus ingresos y de los gastos que realice, ante la Contraloría General del Estado.

Aunque el Consorcio proviene de la unión voluntaria de varias municipalidades, la ley no le facultad a convertirse en el ente ejecutor de ellas, el Estatuto que las rige no prevé tal posibilidad, como tampoco las corporaciones municipales pueden resignar sus responsabilidades de planificación y ejecución de obras y servicios básicos en aquél órgano.

(Of. PGE N° 11867 del 15 de junio de 1998 . Respuesta a los oficios números 98 133 CMN, de 9 de febrero de 1998 y 97 135~ P CMN, de 26 de dicho mes, Del Presidente Del Consorcio De Municipios Del Napo –Comuna)
Primera Consulta. Los consorcios o asociaciones son sociedades de hecho que se forman para participar en actos y contratos específicos, intervienen a través de un representante convencional, conforme a las normas previstas en los artículos 2047 al 210 del Código Civil. No. constituyen sociedades con personería jurídica. Quienes conforman estas asociaciones o consorcios se obligan solidaria e indivisiblemente.

Bajo este contexto, el Cuerpo de Ingenieros del Ejército, puede asociarse con personas jurídicas nacionales o extranjeras para ofertar servicios y contratar las obras para las que está facultado, como son las de infraestructura, vialidad, ductos, etc.

Sin embargo, existe la Resolución No.050 DIR 97, mediante la cual, el Directorio de Petroecuador, autoriza al Presidente Ejecutivo la adjudicación del proyecto al Cuerpo de Ingenieros. Esta decisión, le obliga al Cuerpo de Ingenieros a ofertar por si mismo, pues si lo hace como parte de un consorcio o asociación, para los fines de adjudicación y del contrato, habrá perdido su identidad.

(Of. PGE N° 11174 del 10 de junio de 1998. Respuesta al Of. (980103 CEE AJ) del 6 de abril de 1998, del Comandante Del Cuerpo De Ingenieros De La Fuerza Terrestre)
Esta Procuraduría considera que la solidaridad pasiva de los integrantes del Consorcio ante el Consejo Provincial del Guayas, asumida conforme se dispone en las bases del proceso de precalificación de firmas previa a la licitación para la construcción de la autopista Guayaquil   Salinas, está claramente estipulada en el contrato de constitución del Consorcio Herdoíza Crespo   Benito Roggio. Que se hayan estipulado causales para la terminación del Consorcio, en nada desvirtúa que el Consorcio oferente asumirá su obligación, en caso de ser adjudicatario, de manera solidaria e indivisible.

En esta virtud, lo expresado por la Comisión Técnica en su informe de evaluación de ofertas y acogido por el Comité Especial de Contrataciones, en sesión de 30 de abril de 1998, en relación al incumplimiento de las bases de precalificación por parte del Consorcio Herdoíza Crespo   Benito Roggio, por considerar que lo estipulado en la cláusula nueve de su contrato constitutivo viola las mencionadas bases, no se ajusta a derecho, por lo antes señalado.

En todo caso se advierte que conforme lo previsto en el artículo 34 de la Ley de Contratación Pública, la decisión que adopte el Comité de Contrataciones es de su exclusiva responsabilidad.

No obstante que de la constitución del Consorcio se desprende claramente que sus integrantes se obligan solidariamente al cumplimiento del contrato, a este documento sírvase agregar la siguiente cláusula que desvirtuaría cualquier duda a este respecto: "El Consorcio no podrá deshacerse sin previa autorización del H. Consejo Provincial del Guayas y en el caso de disolución, cada uno de sus integrantes será solidaria e indivisiblemente responsable en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato".

(Of. PGE N° 12083 del 12083 del 25 de junio de 1998 . Respuesta al Of. s/f y s/n del Prefecto Provincial Del Guayas)

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