Informes y consultas sobre contratación pública






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CONCESIÓN



En efecto, el Art. 20, inciso primero, de la Constitución Política de la República dispone que “El Estado y más entidades del sector Público estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que los irrogaren como consecuencia de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados en el desempeño de sus cargos”. Y el propio Reglamento antes citado, en su Disposición Transitoria, al contemplar la reversión al Estado, sin derecho a indemnización, de los bienes otorgados en concesión, (en este caso el terreno), cuando no se hubieren realizado trabajos de infraestructura por lo menos en el porcentaje allí señalado, reconoce tácitamente que si esos trabajos se hubieren ejecutado, procedería al pago de la indemnización.

Por lo expuesto, estimo que sí existieron los justificativos necesarios, procedería al referido pago.

En cuanto al procedimiento, considero que, a falta de disposición expresa, podría llegarse a un acuerdo con las personas afectadas por la revocatoria de la concesión, para el pago de los valores correspondientes a las obras de infraestructura. De no ser esto posible, el asunto tendría que ventilarse por la vía judicial.

(Of. PGE 30707 del 8 de marzo de 1996. Respuesta al Of. 960050-MJ-2 del 5 de marzo de 1996 del Ministerio de Defensa)
El Art. 81 de la Ley Ibídem permite la concesión para la prestación de servicios aduaneros a favor de empresas del sector privado; y, determina que es de competencia del Ministro de Finanzas y Crédito Público dictar las normas generales, condiciones, requisitos, formalidades y tiempo de duración, que regularán las áreas de concesión.

Mediante Decreto Ejecutivo N° 1801, publicado en el Registro Oficial N° 456 de 7 de junio de 1994, se expide el Reglamento para la Aplicación del Art. 81 de la Ley Orgánica de Aduanas, y en éste se establece la naturaleza del servicio aduanero privado, las actividades u operaciones objeto de concesión, los requisitos que deben cumplir las empresas concesionarias, la solicitud para la concesión, las estipulaciones básicas del contrato de concesión que debe elevarse a escritura pública, la garantía aduanera, la revocatoria y terminación del contrato de concesión, la responsabilidad de los concesionarios, multas, etc.



En el contrato sujeto a la Ley de Contratación Pública la contraprestación al contratista está determinada por un precio; mientras que, en el contrato de concesión, la contraprestación al concesionario está dada por el pago de un peaje o tarifa, según el caso.

De invocado Art. 81 de la Ley Orgánica de Aduanas y de su Reglamento de Aplicación se desprende que el contrato de concesión de servicios aduaneros, en sus fases precontractual y contractual, está sujeto a esta Ley y al Reglamento expedido al efecto por el Ejecutivo; en esa virtud, no le es aplicable la Ley de Contratación Pública y consecuentemente los procedimientos precontractuales ahí previstos.

(Of. PGE 0062 del 28 de febrero de 1997, Respuesta al Of. 1056 del 31 de enero de 1997 del Ministerio de Finanzas y Crédito Público)




El objeto del contrato o convenio de concesión es la ejecución de obra pública.

En este caso, se trata de la construcción de carreteras, a cuya naturaleza le es inherente la fiscalización. Si bien los Decretos que establecen el 4% para la fiscalización no son aplicables a las concesiones, el costo de ella no puede gravarse al Estado.
Por lo dicho, aplicando el precepto reglamentario transcrito, debe considerarse de cargo del concesionario el rubro de fiscalización, cuyo valor debe determinarse por el procedimiento que, a criterio del Ministerio, sea el más expedito.

(Of. PGE 5849 del 13 de octubre de 1997. Respuesta al Of. 0917-DAJ-EJ de 13 de agosto de 1997 del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones)
El Art. 81 de la Ley Ibídem permite la concesión para la prestación de servicios aduaneros a favor de empresas del sector privado; y, determina que es de competencia del Ministro de Finanzas y Crédito Público dictar las normas generales, condiciones, requisitos, formalidades y tiempo de duración, que regularán las áreas de concesión.

Mediante Decreto Ejecutivo N° 1801, publicado en el Registro Oficial N° 456 de 7 de junio de 194, se expide el Reglamento para la Aplicación del Art. 81 de la Ley Orgánica de Aduanas, y en éste se establece la naturaleza del servicio aduanero privado, las actividades u operaciones objeto de concesión, los requisitos que deben cumplir las empresas concesionarias, la solicitud para la concesión, las estipulaciones básicas del contrato de concesión que debe elevarse a escritura pública, la garantía aduanera, la revocatoria y terminación del contrato de concesión, la responsabilidad de los concesionarios, multas, etc.



En el contrato sujeto a la Ley de Contratación Pública la contraprestación al contratista está determinada por un precio; mientras que, en el contrato de concesión, la contraprestación al concesionario está dada por el pago de un peaje o tarifa, según el caso.

De invocado Art. 81 de la Ley Orgánica de Aduanas y de su Reglamento de Aplicación se desprende que el contrato de concesión de servicios aduaneros, en sus fases precontractual y contractual, está sujeto a esta Ley y al Reglamento expedido al efecto por el Ejecutivo; en esa virtud, no le es aplicable la Ley de Contratación Pública y consecuentemente los procedimientos precontractuales ahí previstos.

(Of. PGE 0062 del 28 de febrero de 1997, Respuesta al Of. 1056 del 31 de enero de 1997 del Ministerio de Finanzas y Crédito Público)
En consecuencia, es evidente que la celebración de la escritura pública es una solemnidad sustancial para la validez del contrato de concesión; que no le está permitido al Superintendente suscribir contratos privados para la concesión de frecuencias de radiodifusión y televisión; para este efecto contratos privados y que, menos aún, puede la Superintendencia mantener un Registro de Concesiones que no tenga la característica fundamental de ser público. Sí se ha dado este caso, ni los contratos privados de concesión ni la existencia de un registro también privado, generan ninguna obligación jurídica para el CONARTEL ni para el Estado en general.

Ello no obsta, como ya quedó indicado, que el CONARTEL, de creerlo pertinente, esto es, de que existan las disponibilidades técnicas necesarias, ratifique el otorgamiento de las concesiones que incumplieron con los requisitos legales ya señalados y que disponga que los respectivos contratos sean elevados a escritura pública e inscritos de la manera que corresponde.

(Of. PGE 6187 del 27 de octubre de 1997. Respuesta al Of. 258- CONARTEL-97, del 20 de octubre de 1997 del Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión)
El Art. 4, letra a), de la Ley de Creación del Fondo de Solidaridad, publicada en el Registro Oficial 661 del 24 de marzo de 1995, determina como recursos del Fondo "[l]os que provengan de ... las concesiones para la prestación de servicios públicos a la iniciativa privada". Resulta evidente que no se incluyen entre los recursos del Fondo de Solidaridad los ingresos obtenidos de concesiones y autorizaciones del uso de frecuencias, que constituyen el ingreso básico del CONATEL, como lo observa el Considerando cuarto del Decreto Ejecutivo No 773 del suplemento del Registro Oficial No 183 del 29 de octubre de 1997: "Que conforme con la misma Ley, las principales fuentes de financiamiento de CONATEL deberán ser las tasas y tarifas del uso de frecuencias radioeléctricas".

Esta diferencia entre "concesión y autorización de frecuencias" y "concesión para la explotación de servicios de telecomunicaciones", consta con suficiente claridad en la Ley Especial del Decreto Ejecutivo N° 3301, "Reglamento General Telecomunicaciones y a la Ley Reformatoria a la Ley Especial de Telecomunicaciones", publicado en el Suplemento del Registro Oficial 832 del 29 de noviembre de 1995, lo que se encuentra en concordancia con el Art. 37, reformado, de la Ley Especial de Telecomunicaciones. Esta ley, que determina que el CONATEL, la Secretaría Nacional de Telecomunicaciones y la Superintendencia de Telecomunicaciones, principalmente "se financiarán con los recursos provenientes de la aplicación de las tasas y tarifas por el uso de frecuencias radioeléctricas', aunque también incluye como financiamiento "[l]os demás fondos, bienes o recursos que le puedan ser asignados en virtud de las leyes y reglamentos aplicables', entre los que, se encuentran los valores que refiere CONATEL de lo correspondiente al Fondo de Solidaridad, es decir, los provenientes de las concesiones de servicios públicas de telecomunicaciones.

La distribución de los ingresos de concesión y autorización de frecuencias corresponde a CONATEL (Art 411 1, del Reglamento General a la Ley Especial de Telecomunicaciones y a la Ley Reformatoria a la Ley Especial de Telecomunicaciones). Por otra parte, corresponde al Ministro de Finanzas distribuir los fondos provenientes de la concesión de servicios de telecomunicaciones, conforme las proformas propuestas por CONATEL (Art. 41, m, del Reglamento General, reformado por el Decreto Ejecutivo 773).

Así, "los recursos de las concesiones» a que se refiere el Art. 1, reformado, del Reglamento a la Ley de Creación del Fondo de Solidaridad, no podrán ser otros que ~[l]os (recursos) que provengan de ... las concesiones para la prestación de servicios públicos a la iniciativa privada" a los que se refiere la Ley de Creación del Fondo de Solidaridad.

En consecuencia, mí criterio es que los recursos de las concesiones que corresponden al Fondo de Solidaridad según su ley de creación, son los recursos "de las concesiones para la explotación de servicios de telecomunicaciones` (Art. 1 de la Ley de Creación del Fondo de Solidaridad), lo que no incluye los ingresos provenientes de concesiones y autorizaciones de frecuencias, cuya distribución se atribuye al CONATEL, conforme al primer inciso del Art. 14 de la Ley 94, “Ley Reformatoria a la ley Especial de Telecomunicaciones", con excepción de las tarifas que cobra el Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión ( CONARTEL), que de acuerdo con las leyes citadas y la Ley de Radiodifusión y Televisión, son recursos que corresponden a este organismo.

(Of. PGE N° 10941 del 11 de mayo de 1998 . Respuesta al Of 002 CONATEL 97 del 7 de enero de 1998 del Presidente del CONATEL)
Las concesiones, permisos o licencias que en caso necesario se otorguen en condiciones de exclusividad regulada a favor del sector privado, conforme al artículo 71 del Reglamento, no pueden extraerse del ámbito de la Ley de Modernización. La delegación de servicios públicos, procedimiento establecido en la letra b) del artículo 42 de la Ley de Modernización, puede, efectivamente, otorgarse a través de una de esas modalidades, cualesquiera otra figura amparada por la ley, o la combinación de éstas, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 43 de la Ley ibídem, y su reforma.

El artículo 129 del Reglamento, cumple una función armónica con los literales c) y e) del artículo 43 de la Ley, al agregar otras modalidades a la delegación de servicio público o de concesión de uso, como el arrendamiento mercantil, licencias, permisos, autorizaciones y convenios de asociación y otras figuras.

Según el texto de consulta, se pretende la aplicación de las citadas normas reglamentarias, lo cual, conducirá necesariamente, a eludir una obligación introducida a la Ley de Modernización por una reforma posterior, en vigencia, que establece la promoción, publicitación y por tanto selección, a fin de obtener la mejor oferta para los intereses del Estado. El incumplimiento de esta reforma provocaría, además, la nulidad de los procesos sea cual fuere la modalidad o figura legal contemplada.

En consecuencia, por los efectos de la reforma al artículo 43 de la Ley de Modernización del Estado, la norma reglamentaria del artículo 71 quedó tácitamente reformada. La ley goza de una jerarquía superior al reglamento, cuyas normas se someten a ella complementándola o armonizándola. No debe haber contradicción entre el reglamento y la ley.

Por lo expuesto, el cumplimiento de la obligación legal establecida por la reforma al tantas veces citado artículo 43, es una premisa sine qua non en la aplicación de los procesos que prevé la Ley de Modernización del Estado.

(Of. PGE N° 11745 del 10 de junio de 1998 . Respuesta al Presidente Del Consejo Nacional De Ferrocarriles; al Director Ejecutivo Del CONAM; y al Representante Legal De Hidalgo E Hidalgo S.A)
Con base al análisis de las normas citadas, esta Procuraduría participa del criterio emitido por el CONELEC, en el sentido de que las normas aplicables para el proceso de concesión del Proyecto Hidroeléctrico SAN FRANCISCO, son la Ley de Régimen del Sector Eléctrico y sus Reglamentos, habida cuenta de que éstas atribuyen la responsabilidad de llevar a cabo el aludido procedimiento al CONELEC; en tal virtud, los documentos que dicen relación con el contrato concesión de dicho Proyecto deben guardar absoluta armonía con la citada Ley y sus Reglamentos.

El CONELEC, conforme lo prevé el artículo 39 de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico, y el reglamento respectivo, está facultado para suscribir con la empresa seleccionada por el INECEL, el contrato de concesión para la ejecución del Proyecto Hidroeléctrico SAN FRANCISCO. El control y vigilancia del cumplimiento del referido contrato corresponderá al Director Ejecutivo del CONELEC.

(Of. PGE N° 11889 del 15 de junio de 1998 . Respuesta al Of. 035 7 98 DE de 4 de junio de 1998, del Consejo Nacional De Electricidad, CONELEC)

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