Poder Judicial de la Nación juzgado civil 7
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| Poder Judicial de la Nación JUZGADO CIVIL 7 Buenos Aires, 15 de junio de 2016.- Y VISTOS: estos autos caratulados: " A. R., C. Y OTROS c/ C., M. J. s/IMPUGNACION DE FILIACION”, a los fines de dictar sentencia definitiva; de la cual RESULTA: a). Que a fs. 24/37 los señores C. A. R. y S. A. L., por derecho propio y en representación de sus hijos menores de edad C. y F. L., promovieron demanda a fin de que determine judicialmente la impugnación de la maternidad legal establecida de sus hijos, nacidos el 29 de junio de 2015, emplazados como hijos de M. J. C.; debiéndose emplazar a C. y F. como hijos de C. A. R. Manifiestan los actores que iniciaron una relación de pareja hace 10 años y se casaron en el año 2010, a partir de allí anotarse en el Registro de aspirantes a adopción. Refieren que, desde el primer momento quisieron tener hijos y, sabiendo C. que tenía dificultades para quedar embarazada, buscaron ayuda médica. La imposibilidad de tener un bebé tendría su origen en una peritonitis muy grave que ella tuvo a los 11 años. Sostuvo que, en todos estos años tuvo una infinidad de estimulaciones ováricas, siete inseminaciones y tres ICSI, además de los tratamientos realizados con su anterior pareja, cuya cantidad ya ni recuerda. Recalca que, de tantos tratamientos en base a hormonas generó muchos fibromas, y debió ser operada para poder continuar con los mismos, pues un embarazo con tantos fibromas grandes hubiese sido riesgoso. En virtud de ello, en el mes de octubre de 2010 se anotaron en el Registro Único de Aspirantes a Guarda para Adopción y en varios juzgados del interior del país. Relatan como se conocieron y trabaron una profunda amistad con el matrimonio constituido por M. J. C. y L. C. Refieren que sus amigos, M. y L. tuvieron una hija, A, quien nació el 18 de noviembre de 2008 y los eligieron a ellos como padrinos de la niña. Destacan que M. y L. siempre estuvieron al tanto y los acompañaron en el camino en búsqueda de un hijo. En tal sentido, narra que a principios del año 2014 M. J. les hizo el ofrecimiento de gestar un hijo de ellos. Dijo que ella le comentó que hacía años que lo venía pensando. Le manifestó que A. ya tenía edad para entender, que consideraba que era el momento, sumado a ella no tenía mucho más tiempo para intentar ser madre. Que al parecer ella venía madurando la idea desde hacía mucho. Dijo que dicha decisión le nació del corazón y que cuando las cosas salen del corazón hay que seguirlas porque siempre terminan bien. Sostienen que, una vez que pudieron digerir tamaño ofrecimiento, comenzaron a asesorarse hasta que finalmente se hizo la transferencia. Que a los dos meses de embarazo de M. comenzaron un tratamiento terapéutico con la Lic. Estela Mora, quien es coordinadora del Centro Latinoamericano de Psicopedagogía. Allí fueron atendidos M., L., A., S. y C. El embarazo era de mellizos y manifestó la actora que estuvo con M. casi todos los días asistiéndola en todo lo que necesitara y para vincularse con los bebés, hablándoles, poniéndole música, etc. Recalca que estuvo presente en el parto y tuvo a los bebés recién nacidos en brazos. C. y F. nacieron el 29 de junio de 2015 en la Clínica la Trinidad de San Isidro. Los niños desde que fueron externados viven con S. y C. Manifiestan que tiene una excelente relación con toda la familia de M. Ellos apoyaron a M. J. en el embarazo y la decisión que tomó y están todos muy felices por cómo resultaron las cosas. Respecto a la Sra. M. J. C., los actores, destacan que “no nos va alcanzar la vida para agradecerle el gesto de amor que tuvo, somos papá y mamá gracias a ella. Gracias a ella completamos nuestra familia, gracias a ella tenemos lo más lindo que nos pasó en la vida, que son nuestros hijos C. y F.”. Dice que los niños han sido reconocidos por su padre S. Pero no pudieron ser reconocidos por su madre ya que al momento de su nacimiento fueron inscriptos como hijos de M. como lo estipulaba el artículo 242 del Código Civil. En virtud de ello, iniciaron la presente acción tendiente a desplazar de la maternidad a M. J. C. y emplazar a C. Esta acción, denominada impugnación de la maternidad y de reconocimiento de la maternidad por parte de C., tiene como presupuesto que el nacimiento de C. y F. ha sido inscripto a nombre de M. J., que no es su madre, es decir que existe título de estado de madre. Ofrecen prueba que acredita la inexistencia de vínculo materno-filial entre la señora M. J. C. y los niños C. y F. b). Que a fs. 36 la señora M. J. C. contesta demanda y se allana a la pretensión incoada por la parte actora. Reconoce como cierto el relato efectuado por C. y S. y la documentación acompañada. Refiere que ella ha colaborado en la gestación de C. y F. pero los padres son ellos. Recalca que ha consentido con esta colaboración en forma libre y espontánea, con el fin absolutamente desinteresado de ayudarlos. c). Que a fs. 37 toma intervención el señor L. C. reconociendo como cierto el relato efectuado por C. y S. Manifiesta que ha consentido con esta colaboración que dio su mujer M. J. en forma libre espontánea, con el fin absolutamente desinteresado de ayudar a sus amigos. C. y F. son hijos de C. y S. d). Que a fs. 43 junto con el Sr. Defensor de Menores mantuvimos una entrevista personal con los Sres. C. A. R., S. A. L., M. J. C. y L. C. e). Que a fs. 44/45 dictaminó el Sr. Defensor de Menores y a fs. 49/50 la Sra. Fiscal. f). Que a fs. 46 se declaró la cuestión de puro derecho. g). A fs. 51 se llaman "autos para sentencia", providencia que se encuentra consentida y, CONSIDERANDO: I.- De las partidas de nacimiento que en copias certificadas se encuentran agregadas a fs. 3/4 y 5/6 resulta que F. L., nacido el 29 de junio de 2015 y C. L., nacida el 29 de junio de 2015, en San Isidro, Provincia de Buenos Aires, son hijos de S. Ángel López y M. J. C. Asimismo, con la libreta de matrimonio agregada a fs. 22, se prueba el matrimonio de S. A. L. y C. A. R., celebrado el 28 de septiembre de 2010. II.- Los actores impugnan la maternidad de M. J. C. y solicitan que se la desplace del estado de madre de C. y F. y que se emplace a C. A. R. en esa calidad. Fundan su pretensión en el nexo biológico que los une con los niños acreditado con el estudio de ADN que acompañan, por haber tenido lugar la fecundación extracorporal y el implante del embrión en el cuerpo de la demandada, quien libre y espontáneamente colaboró en la gestación por sustitución de los recién nacidos. III.- La maternidad subrogada o “gestación por sustitución”, “vientre de alquiler”, “maternidad intervenida”, “maternidad disociada”, “gestación por contrato”, “madre sustituta” o “madre de alquiler” es el compromiso entre una mujer, llamada “mujer gestante”, a través del cual ésta acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la gestación en favor de una persona o pareja comitente, llamados él o los “subrogantes”, a quien o a quienes se compromete a entregar el niño o niños que pudieran nacer, sin que se produzca vínculo de filiación alguno con la mujer gestante, sino con el o los subrogantes” (conf. Scotti, Luciana B., o., El reconocimiento extraterritorial de la “maternidad subrrogada”: una realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurídicas. Pensar en Derecho, pág 274). Se ha considerado que la acepción más correcta de esta TRHA (técnicas de reproducción humana asistida) es la de madre gestante, dado que “gestar” significa: “llevar o sustentar la madre en sus entrañas el fruto vivo de la concepción hasta el momento del parto (conf. Faugier, Irene, “La prueba científica de la filiación”, Porrúa, México, 2005). La evolución de la figura y la distinción entre distintas situaciones ha permitido advertir que la expresión “subrogación” no es jurídicamente correcta por no englobarlas a todas. Según el diccionario de la Real Academia Española subrogar es “sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra”, por lo que hoy se lo identifica con aquellos supuestos en los que la gestante aporta ambas cosas: proceso de gestación y material genético. Sin embargo, esto no acontece en la mayoría de los casos. Consecuentemente, se ha comenzado a utilizar el término sustitución para especificar que se gesta (y sólo se gesta) para otro y por otro que no puede hacerlo. El anteproyecto de reforma del Código Civil utilizaba (que sobre la materia no fue aprobado y haré referencia más adelante) la expresión “gestación por sustitución” por dos razones fundamentales: en primer lugar, la gestante no es la madre, por lo que la palabra “maternidad” no es la adecuada; en segundo lugar porque, como se verá, la normativa sólo acepta la figura de la mujer puramente gestante (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, “Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto de las técnicas de reproducción humana asistida” pág. 32). IV.- Definido ello, coincido con la Sra. Fiscal cuando dice a fs. 49 que: “… en lo que respecta a la legislación aplicable considero que la delicada cuestión planteada en autos debe ser decidida conforme a lo establecido por el Código Civil y Comercial de la Nación. Es que la filiación por técnicas de reproducción humana asistida tiene reconocimiento normativo expreso en los artículos 558, 560 y ss. del referido cuerpo legal. La circunstancia de que los nacimientos de los menores y su inscripción en el Registro Nacional de las Personas se hayan producido con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, no resulta óbice a la aplicación inmediata de la nueva legislación”. V.- Conforme ello, en primer lugar, debo considerar si los actores se encuentran legitimados para iniciar la presente acción, conforme la legislación vigente. El artículo 588 del Código Civil y Comercial de la Nación admite la impugnación de la maternidad al establecer que “el vínculo filial puede ser impugnado por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Esta acción de impugnación puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo”. Por lo tanto, el señor S. L. se encuentra legitimado para peticionar por ser el padre legal de los niños y la señora C. A. R. tiene legitimación activa por tener un interés legítimo, ya que, de lo que surge de su demanda y documentación adjunta, acreditaría que, desde un principio tuvo y demostró voluntad procreacional. VI.- El artículo 565 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge. Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. El nuevo Código Civil y Comercial mantiene el principio rector en materia de determinación de la maternidad, siguiendo los antiguos preceptos romanos “partus sequitum ventrem” (el parto sigue al vientre) y “mater semper certa est” (la madre siempre es cierta), que importan suponer que la maternidad se acredita por el parto de la mujer o, en otras palabras, que el hecho objetivo del parto atribuye ipso iure la maternidad. Por lo tanto, el vínculo materno queda establecido con la prueba del nacimiento y la identidad del recién nacido, tal como lo establecía el artículo 242 CC, según la ley 23.264. El Código quita todo tipo de reconocimiento materno al establecer un régimen de determinación de la maternidad (sea matrimonial o extramatrimonial) de carácter legal y no basado en la voluntad, como sería si se permitiera, en algún supuesto, que quien da a luz reconozca a ese niño. Cabe recordar que el artículo 242 del Código Civil expresaba: “La maternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer que se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido”. Si bien el CCyC mantiene el modo de asignar o dejar determinada la filiación materna, lo cierto es que introduce varias modificaciones. En primer lugar, se deja bien en claro que la determinación de la maternidad, que regula la disposición en análisis, rige para los supuestos de filiación por naturaleza; no así para los casos de filiación derivada de TRHA o de filiación adoptiva, cuyos vínculos jurídicos nacen por aplicación de otros principios en los que la autonomía de la voluntad ocupa un rol central. De este modo, en la filiación biológica o por naturaleza la única forma de determinación es la que prevé el articulado en comentario: prueba del parto e identidad del recién nacido El Código Civil vigente, ahora, prevé que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por técnicas de reproducción asistida y por adopción y admite en consecuencia la impugnación de la filiación originada en técnicas de reproducción asistida con las limitaciones que impone (art. 576, 577 y ss). Asimismo, el artículo 9 párrafo 3° de la ley 26.994 establece que: “los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido”. La fecundación “in vitro” es la que se produce cuando mediante procedimientos médicos, previa extracción del óvulo y espermatozoide, éstos se fecundan fuera del cuerpo materno, procediéndose luego a la implantación del embrión en el útero, donde seguirá su desarrollo normal hasta producirse el alumbramiento. Si la fecundación extracorporal se ha realizado con el material genético de ambos integrantes del matrimonio, implantándose el embrión así fecundado a la mujer, ningún conflicto se planteará respecto de la maternidad o paternidad del hijo. No obstante, si el embrión así fecundado es implantado a otra mujer, como en la especie, el principio de unidad entre fecundación, gestación y alumbramiento aparece quebrado a la luz de los nuevos procedimientos científicos. En doctrina, las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), han sido definidas como el conjunto de métodos o técnicas médicas que, a través de la unión de gametos -extracción quirúrgica de los óvulos del ovario de la mujer y su combinación con el esperma- (Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa, Lamm, Eleonora “La reproducción médicamente asistida. Merito, oportunidad y conveniencia de su regulación”, La Ley del 08/08/2011, pág. 1) conducen a facilitar o sustituir, a los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana. Esto es, una técnica que permite la procreación de un ser humano sin necesidad de previa unión sexual entre un hombre y una mujer (Iñigo, Delia-Levy, Lea- Wagmaister Adriana M “Reproducción humana asistida”. Enciclopedia de derecho de familia, T. III, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 551; Gil Domínguez, Andrés, Famá, María Victoria, Herrera, Marisa, “Derecho constitucional de Familia”. t. II, Ediar, Buenos Aires, 2006 pág 817, misma autora “La Filiación. Régimen Constitucional, Civil y Procesal, segunda edición ampliada y actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pág. 61, Santamaría Solís, Luis, Técnicas de reproducción asistida. Manual de bioética. Ed. Ariel, Barcelona 2001, p. 377). En palabras de Herrera, Lamm y Kemelmajer gracias a la utilización de estas técnicas se ha ensanchado considerablemente la generación de nuevos núcleos familiares, tanto tradicionales como no tradicionales en tanto si bien podremos hablar de la utilización de estas técnicas en los casos de imposibilidad biológica de acceder a la maternidad para parejas heterosexuales -casadas o no- y dentro del marco de la llamada fecundación homologa (como es el caso de autos) también y fundamentalmente habilitan paternidades y maternidades inconcebibles años atrás tales como maternidad o paternidad en casos de esterilidad, maternidad sin paternidad, paternidad sin maternidad, paternidad y/o maternidad de los miembros de una pareja homosexual, etc. (Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera Marisa, Lamm Eleonora “Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto de las técnicas de reproducción humana asistida”. Revista de Derecho Privado, Año 1, Nº 1, Ediciones Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, marzo de 2012, pág. 6). Dentro de la variedad que incluyen estas técnicas encontramos la inseminación artificial, que puede realizarse con material genético de la pareja que se somete a los métodos (denominándose en este caso homologa) que es el supuesto que se plantea en las presentes actuaciones. Empero, la circunstancia particular que aquí se ha dado es que el material genético fue implantado en un vientre que no era el de quien aquí reclama la maternidad utilizando la técnica denominada “gestación por sustitución”. |
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