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En la ciudad de Rafaela, a los 22 días del mes de octubre del año dos mil trece, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Beatriz A. Abele, Alejandro A. Román y Hugo A. Degiovanni: (Acta fs. 714 - 27/12/12), para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos por ambas partes, contra la sentencia dictada por la Señora Jueza de Primera Instancia de Distrito N° 10 en lo Civil, Comercial y Laboral de la ciudad de San Cristóbal, Dra. Graciela V. Gutscher, en los autos caratulados: "Expte. N° 240 - Año 2012 - LESCANO, Emiliano Josué c/ BOSCAROL, Rubén y Otros s/ ORDINARIO".
Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primera, Dra. Beatriz A. Abele; segundo, Dr. Alejandro A. Román; tercero, Dr. Hugo A. Degiovanni.
Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
1era.: ¿Es nula la sentencia apelada? 2da.: En caso contrario ¿es ella justa? 3ra.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir? 1. A la primera cuestión la Dra. Beatriz A. Abele dijo:
1.1. Que la Jueza de Primera Instancia resolvió hacer lugar a la demanda y condenar a los demandados Rubén Boscarol y "El Comercio Cía. de Seguros", ésta última en los límites establecidos en el contrato de seguros; a abonar a Héctor Hugo Lescano y Graciela Selvina Díaz, quienes concurren en nombre y representación del hijo menor de edad llamado Emiliano Josué Lescano, dentro del plazo de 10 días de quedar firme, con más el interés que resulte del promedio de las tasas que el Banco de la Nación Argentina cobra para las operaciones de descuento de documentos a treinta días y paga por depósitos a plazo fijo en igual lapso, desde la fecha del siniestro 24/02/2005 hasta su efectivo pago.Impuso las costas a la parte demandada.
Para así resolver, la A-quo luego de valorar la prueba testimonial aportada a la causa, concluye que la misma no es idónea para acreditar que el día del accidente, el actor era transportado por Giménez para aprender el oficio de chofer de camión o que el transporte se haya realizado por órdenes del demandado, dueño del camión.
A continuación analiza los rasgos que presenta el transporte en sus distintas categorías y que se traducen en regímenes jurídicos diferentes, y enumera el transporte interesado y el gratuito, que se rige por las normas del contrato de transporte oneroso; y el transporte benévolo que escapa del ámbito contractual.
Menciona los elementos que caracterizan al transporte benévolo -una manifestación de voluntad del conductor, dueño o guardián del vehículo, sea aceptando conducir a una persona por simple acto de cortesía, una invitación del conductor del vehículo hecha como acto de generosidad, ausencia de relación jurídica entre las partes y la inexistencia de contraprestación de cualquier tipo del transportado al transportador- considera apropiado calificar la situación de hecho que se configura en autos, como transporte benévolo.
Estamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual, en razón de que no existe ánimo negocial entre el viajero y el transportista. En tal sentido, agrega que en el campo extracontractual la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa riesgosa es objetiva y el Art. 1.113 del C.Civil, no contiene distinción alguna para el supuesto de transporte benévolo, ni está condicionado su funcionamiento a que la víctima no haya participado gratuitamente en la cosa.
Señala que el transporte, cualquiera que sea la causa por la que se efectúa (por precio, por accesoriedad, por mera complacencia o cortesía), halla su fuente en una obligación legal de asegurar al transportado que lo hace sin daño a su persona.
En este marco legal, resulta lógico que funcionen las eximentes de responsabilidad, por lo que el transportador benévolo se libera si acredita el rompimiento del nexo causal. Es decir, cuando el daño se produjo por un hecho absolutamente imprevisible, por culpa de la víctima o de un tercero por el que no se debe responder.
Asegura que en el caso particular, el demandado, dueño del vehículo, no logra liberarse de su responsabilidad objetiva acreditando simplemente que existía prohibición de transportar a otras personas, sino que debe probar la adopción de medidas concretas orientadas a impedir ese empleo indebido.
Con lo expuesto, asevera que no caben dudas de que el propietario del automóvil responde en los términos del Art. 1.113 del C. Civil, norma que no distingue si el damnificado es un tercero o un usuario no tercero.
Por lo expuesto, considera que a la controversia planteada debe aplicarse el principio legal que impone al dueño o guardián de la cosa por cuyo riesgo o vicio sobreviene un daño, la regla dispuesta por el Art. 1.113, 2do. párrafo in fine del C. Civil, lo que no varía por la circunstancia de tratarse de un transporte gratuito o de cortesía.
Por último, agrega que la responsabilidad del dueño de la cosa y del autor del hecho dañoso con la cosa ajena es concurrente, o in solidum.Siendo dos obligaciones independientes, por cuanto cada uno responde por un título distinto frente al damnificado, quien puede demandar a cualquiera o a ambos conjuntamente por el todo, con abstracción de la responsabilidad que corresponde atribuir a cada uno de ellos, con cita de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Señala que en el proceso penal "Expte N° 45/2006 -Sin Preso- Giménez, Ignacio Carlos s/ Supuesto Delito Lesiones Culposas en accte.", incorporadas a estos autos en fotocopias (fs. 391 y sigs) finalizó por una cuestión objetiva -sobreseimiento definitivo del demandado-; por lo que en virtud de lo dispuesto por los arts. 1.102 y 1.103 del C. Civil, el sobreseimiento que hace cosa juzgada en el juicio civil es el que estuviere fundado en la no existencia del hecho ó en la falta de autoría, las demás causas que provocan su declaración implican un no juzgamiento aunque la decisión tenga carácter definitivo. Concluye que vista la resolución penal, corresponde que en este proceso se juzgue adecuadamente el modo en que ocurrió el accidente, en su caso, la conducta del conductor del camión y la existencia de algún eximente o factor de exoneración, culpa de la víctima o de un tercero, por quien el accionado no debe responder (Art. 1.113, 2do. párrafo del C. Civil).
De las pruebas producidas, considera que se ha acreditado que el conductor del camión de propiedad del demandado impactó con su parte delantera la parte trasera del vehículo que se conducía delante de él. Indica que es aquí donde cobra virtualidad el carácter de embistente y la presunción de culpabilidad de quien con la parte frontal de su vehículo impacta la parte trasera de otro.No existiendo prueba alguna que acredite que medió una maniobra brusca o imprevista por parte del otro conductor del camión que participó en el evento.
Ha quedado demostrada la conducta violatoria a las reglas del tránsito del conductor del camión en ocasión en que el mismo ejecutaba su labor para el demandado, así lo ha reconocido el Sr. Boscarol al absolver posiciones a fs. 239 de autos. También se acreditó daño a la víctima -tercero transportado-, el nexo de causalidad existente entre la conducta antijurídica y el daño; y la atribución de responsabilidad del demandado en autos, en los términos del Art. 1.113 del C. Civil.
La Sentenciante tiene por acreditados el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral, fijándolos en las sumas de $ 220.000, $ 370.000 y $ 200.000, respectivamente.
A las sumas reconocidas le aplica intereses los que se calcularán a partir de la fecha del accidente, en base al coeficiente resultante de promediar la tasa pasiva y la activa que percibe el Banco Nación Argentina. Impone las costas a los demandados por resultar vencidos (Art. 251 del C.P.C. y C.).
Contra dicha resolución se alzan ambas partes oponiendo sendos recursos de nulidad y apelación, la actora a fs. 702 y, la demandada y la citada en garantía a fs. 704, los que fueran concedidos a fs. 703 y 705 respectivamente.
De esta manera queda este Tribunal en condiciones de intervenir.
1.2. La parte demandada sostuvo en la Alzada el recurso de nulidad que interpusiera conjuntamente con el de apelación.
En apoyo de su planteo mantiene la ilegitimidad de las pruebas periciales ingresadas al proceso; concretamente el informe del perito médico - Carrizo- y del perito contador (fs. 381) conforme los defectos formales expuestos por su parte a fs. 378 y sostenidos en la alegación final (numeral 2.4.1 fs. 669 vto. y 670; y numeral 2.5. fs.672) a cuyos argumentos fácticos procesales y sustanciales de jerarquía constitucional y de normativa común, remite.
A la producción ilegítima de la prueba impugnada, se suma la falta de debida y objetivada motivación.
El agravio es trascendental, pues como surge a partir de fs. 378/381, esa parte quedó privada de la intervención, participación y control de prueba (Art.
193 y c.c. del C.P.C.C.); lo que importa un directo e insoslayable conculcamiento del derecho de defensa. (Art. 8 C.A.D.H. y Art. 14 P.l.D.C.P.; Art. 18 C.N., Art. 75 inc. 22 C.N.; Cfr. Doctrina de la Corte en la causa "Rossanigo c/ Supermercados Río S.A. s/ Ordinario"); consumándose el agravio, al considerarse en la sentencia como pruebas de cargo.
Solo desde la arbitrariedad se puede sostener el 85% de incapacidad que establece el perito y considera la sentencia, para mandar a reparar los daños derivados de las lesiones sufridas por el actor. Y decimos desde la arbitrariedad, porque no existe razón alguna, racional, técnica y científica, para otorgar una incapacidad mayor a la que resultaría de las lesiones por fracturación -ruptura de tejidos duros o óseos- o de mutilación misma del miembro -parcial o total-; y evidentemente que en el caso que nos ocupa, estamos muy lejos de esas lesiones y de sus consecuencias.
1.3. Corrido el pertinente traslado, la parte actora contest a el recurso de nulidad a fs. 747 ss.
En su escrito afirma que no corresponde que la sentencia sea dejada sin efecto, porque ninguna de las pruebas periciales ingresadas al proceso resulta ilegítima, ya que se realizaron con todas las formalidades que exige nuestro ordenamiento procesal.
Aclara que el delegado técnico no concurrió a la pericia, por lo que no puede invocar su propia torpeza, y el perito no dejó constancia de la presencia del delegado técnico, por la sencilla razón que el mismo no estuvo presente.Postula que también deberá rechazarse lo manifestado respecto a la Pericia Contable, atento a que la misma también se practicó dando estricto cumplimiento a las normas de procedimiento.
Niega que sea cierto que la contraria haya quedado privada de participación, intervención y control de la prueba; atento a que toda la actividad probatoria se desarrolló respetando el principio de bilateralidad del proceso, y en todos los casos las pericias, como el resto de las pruebas fueron debidamente notificadas a la demandada y citada en garantía; quien ofreció delegado técnico en las pericias y a quienes se notificó de las respectivas fechas.
Es injustificado sostener que es arbitrario considerar que el actor padezca un 85 % de incapacidad, en virtud que este porcentaje indicado, responde a las lesiones que padece Lescano, y a lo que establece la legislación vigente.
En el presente proceso no existe prueba ilegítima, ni tampoco indebidamente incorporada al proceso; por lo que el pedido de nulidad debe ser rechazado con costas.
1.4. Ingreso al tratamiento del recurso de nulidad.
Nuestro Código de rito en su Art. 360 reconoce la procedencia del recurso de nulidad "contra las resoluciones pronunciadas con violación u omisión de las formas prescriptas en este código bajo esa penalidad o que asuman carácter substancial".
Tengo dicho en anteriores pronunciamientos, que la jurisprudencia ha sostenido reiterada y unánimemente que la finalidad última de este recurso es el resguardo de la garantía constitucional del debido proceso y que procede siempre que exista una indebida restricción al derecho de defensa en juicio, por violación u omisión de las formas y solemnidades sustanciales que preceptúan las leyes.
También, pacíficamente se ha considerado al recurso de nulidad como remedio excepcional, de interpretación restrictiva, taxativa y limitada a los casos expresamente previstos en la ley.
La nulidad que torna procedente el recurso puede provenir de un vicio en el procedimiento -la que queda subsanada con el consentimiento o con el llamamiento de autos-, o de la forma o contenido de la resolución.En ambos casos, si son de orden público quedan purgadas por la cosa juzgada.
Aclarado el marco legal dentro del cual debe resolverse el planteo, paso a analizar el mismo. Deviene obligatorio recordar, que tanto para fundar el recurso de nulidad como el de apelación, debe hacerse tal manera que los escritos resulten autosuficientes y demostrativos de los vicios que afecten el fallo atacado.
Por ello es que las remisiones hechas a escritos presentados en etapas anteriores no resultan idóneos para sostener los mismos.
Revisadas las actuaciones, me centraré en los agravios que técnicamente pueden considerarse tales.
Al argumento de que su parte quedó privada de la intervención, participación y control de prueba, las constancias de autos lo desmienten totalmente.
Repasadas especialmente las fs. 378 a 381 -invocadas por el quejoso-, no se advierte que se haya configurado, ni mínimamente, la invocada conculcación de derechos.
De las constancias anteriores y posteriores surge que se le ha dado todas las garantías que el debido proceso requiere. Así tenemos a fs. 232 y 286 cédulas mediante las cuales se le notifica al abogado de los accionados, los nombres de los peritos que resultaron sorteados para realizar las periciales de medicina estética, terapia ocupacional, medicina legal, psicología y kinesiología, como así en cada caso la fecha, hora y lugar de realización de la misma. A fs. 255; 283 y 289 el recurrente propone como peritos de parte, un médico traumatólogo, Ineba Medicina del Seguro para las pericias en cirugía estética, kinesiología y terapista ocupacional, y una psicóloga, todo lo cual se proveyó de conformidad. De los informes periciales agregados a autos, tomó conocimiento la parte accionada, lo que queda claramente acreditado por las observaciones, objeciones o pedidos de ampliaciones a las mismas referidas (vg.: pedido de explicación sobre la pericia psicológica, a fs. 319; observación a la pericial del médico legista y pretensión de adjuntar una elaborada por el perito de parte, a fs. 378, lo que fue rechazada en forma fundada a fs.379).
En cuanto al reproche de arbitrariedad en que habría caído la A-quo no encuentro razón alguna que lo sostenga. Un fallo se considerada arbitrario si puede ser descalificado como acto jurisdiccional por haber ignorado las disposiciones legales, por sustentarse en la sola voluntad de los jueces sin atender a las pruebas producidas o por carecer de fundamentos suficiente que hagan que la resolución no sea el resultado lógico del razonamiento desarrollado, afectando de esta manera los niveles más mínimos del derecho a la jurisdicción (Cám., Civ. y Com. Rosario, sala 4°, Zeus 63, R-19, N° 14.472).
Según el análisis precedente y revisando una vez más los agravios, afirmo que la recurrente intenta fundar el recurso en generalizaciones y afirmaciones que no se condicen con lo actuado, sin señalar concretamente los vicios que a su criterio contaminan el fallo y ameritan la declaración de nulidad.
Y revisado de oficio, tanto el procedimiento como la resolución en crisis no advierto defecto alguno que justifique la postulación de la parte accionada.
Por lo expresado es que a la presente cuestión, voto por la negativa.
A la misma cuestión, el Dr. Alejandro A. Román dijo que por idénticos fundamentos votó asimismo por la negativa a esta primera cuestión.
A esta primera cuestión, el Dr. Hugo A. Degiovanni dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).
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