ANÁlisis objetivo del delito de sustracción de menores en el código penal 1
descargar 160.4 Kb.
|
| ANÁLISIS OBJETIVO DEL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES EN EL CÓDIGO PENAL 1 Autor: Mag. MANUEL BERMUDEZ TAPIA “Qui iure suo utitur, nemini facit injuriam” (quien usa su derecho, a nadie perjudica)
Art. 147º. El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aún cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.
El delito de “sustracción del menor”, en la doctrina nacional y comparada, en la judicatura nacional y en el ámbito de la enseñanza jurídica se encuentra limitada a una breve referencia, tan breve que prácticamente pasa desapercibida. Situación que prácticamente ha perjudicado su desarrollo como tipo penal, tanto doctrinario como jurisdiccional, al no haber estado acorde a la evolución de los conceptos manejados en el ámbito tutelar familiar. Eventualmente un factor ajeno al ámbito jurídico (poco reconocido y en extremo arbitrario) ha permitido esta situación de limitación doctrinaria y jurisdiccional, en particular en el desarrollo del artículo 147º CP: las políticas y acciones de género a favor de la población femenina, dejando en segundo orden de prioridades el desarrollo de los derechos del niño o adolescente involucrados en los conflictos de sus progenitores. Ante la desidia de la doctrina penal, la equivocada tesis de la doctrina civil, el pésimo manejo jurisdiccional del concepto de “sustracción de menores”, trataremos de evaluar algunas consideraciones admitidas como “dogmas” jurídicos, hasta demostrar que existe una mitificación de conceptos jurídicos sin tener un sustento objetivo. Por ello haremos una interpretación de la bibliografía que rodea al magistrado penal, tanto fiscal como juzgador, por cuanto es la información que los letrados emplearán para compatibilizar sus pretensiones en la búsqueda de un resultado previsible en términos positivos.
Siendo una investigación objetiva, similar al planteamiento de un trabajo de investigación en postgrado, se delimitarán algunas cuestiones metodológicas previas.
Nuestro marco teórico se limita a un área interdisciplinaria de tres instituciones: derecho penal (por el delito analizado), derecho tutelar familiar (por las instituciones analizadas) y derecho civil (respecto de las obligaciones y responsabilidades de los progenitores)
Siendo el objeto de la investigación analizar el artículo 147º del CP, el problema que pretende analizar el autor es: ¿Existe un desarrollo objetivo en el ámbito jurisdiccional y doctrinario del delito de sustracción de menores de la patria potestad?
En el Poder Judicial, Ministerio Público, doctrina civil, penal y tutelar familiar, así como en la docencia universitaria, el tipo penal de sustracción de menores de la patria potestad no ha sido correctamente analizado, al nivel de existir contradicción de conceptos, instituciones, lo cual ha provocado una distorsión de la aplicación de derechos, perjudicando sustancialmente a los niños, quienes se encuentran en el medio del conflicto entre los adultos, generalmente sus progenitores.
Dado que analizaremos la práctica jurisdiccional y la doctrina jurídica, nuestras variables se dividen en tres niveles: a.1. variables independientes. “Patria Potestad”, “tenencia”, “tipo penal de sustracción de menor” a.2. variables dependientes. “derecho de visitas del progenitor sobre su hijo” a.3. variables extrañas. “Legislación de género”, “legislación basada en acciones afirmativas distorsionadoras de relaciones familiares entre progenitores e hijos”, “presunción de victimación por razón de género en el sistema judicial”, “desidia jurisdiccional”, “errores jurídicos y jurisdiccionales en el sistema judicial”. Si bien compartimos el criterio que emplea Carlos Ramos Núñez de señalar que la división de variables es una manera de privar al estudiante de postgrado de que se gradúe2, hemos utilizado las herramientas empleadas en la actualidad porque los investigadores estudiados no han podido clasificar correctamente las variables, dando resuelto un tema incompleto.
b.1. Doctrina “especializada” en materia tutelar familiar, derecho penal y derecho civil. b. 2. Jurisprudencia recopilada en textos especializados.
Desacreditar la actual teoría jurídica y práctica jurisdiccional en el desarrollo del tipo penal de sustracción de menor de la patria potestad ejercida por un progenitor.
Los métodos de investigación utilizados, han sido:
Luis Bramont Arias, señala que la “libertad” es el bien jurídico a cautelar; sin embargo y en coincidencia con Luis Reyna, consideramos que el verdadero bien jurídico es la “patria potestad”, considerado aquél derecho como el vínculo de guarda, cuidado y responsabilidad que une al progenitor con su hijo Igualmente se señala su doble dimensión como derecho-deber y que cualquiera de estos ámbitos si es vulnerado, es pasible de provocar una denuncia penal.
Por la descripción del tipo penal (mediando relación parental, que puede ser biológica o jurídica), sólo puede ser agente activo de este delito el progenitor “A” (padre/madre) quien ha “sustraído” a su hijo.
En forma concordante con la descripción del agente activo, sólo el progenitor “B” (madre/padre), puede ser el agente pasivo, por cuanto sólo los progenitores tienen el derecho de la patria potestad. En tal sentido, deduce mal Luis Bramont Arias, cuando incluye en este acápite a los menores como “agentes pasivos”, por cuanto sería imposible que ejerzan patria potestad sobre sí mismos. Probablemente el legislador haya incurrido en error en la descripción del tipo penal en el segundo párrafo del artículo 147º CP, al confundir “tenencia” con “patria potestad”, pero este error no puede generar una interpretación abierta, que en el derecho penal está proscrito.
El segundo párrafo del artículo 147º CP, señala que los ascendientes del progenitor calificado como agente activo, pueden ser catalogados como cómplices de este delito, al tener el término “otros ascendientes”.
El artículo señala dos “actos” configuradores del tipo penal: “la sustracción” y el “rehusamiento de entrega”.
Observando esta regulación y vinculándola a los efectos prácticos, hay un error de comprensión en el progenitor, por cuanto con la devolución del menor, no perderá la patria potestad, sino que varía su relación jurídica al acceder a otra forma de vínculo, el cual es regulado judicialmente o extrajudicialmente por el régimen de visitas. Este error del progenitor, invalida la configuración de “dolo”, por tanto. Tanto el “agente activo”, el “agente pasivo” como el “acto típico” configuran el tipo objetivo del artículo 147º CP.
Nuestro sistema penal ha determinado que para que un agente encontrado culpable asuma una responsabilidad penal, debe haber configurado inicialmente la comisión de una “acción”. Para que se realice tal “acción”, este agente debe estar en pleno uso de sus facultades para así determinar una “conciencia” y “voluntad”. Situación que nuestra jurisprudencia tanto ordinaria en la vía penal como constitucional lo ha confirmado, tal como se puede apreciar en la Jurisprudencia recaída en el Expediente Nº 010-2002-AI/TC, Presidencia de Alva Orlandini, cuya sumilla es: “el principio de culpabilidad exige más que la simple afectación de determinados bienes jurídicos”, reconociendo el axioma “no hay pena sin dolo o culpa”, el cual exige que el actor (agente activo) haya actuado con voluntad de afectar bienes jurídicos de los agentes pasivos”. Este elemento de análisis se torna valiosísimo cuando analicemos la jurisprudencia “referencial” que hemos ubicado en la bibliografía, por cuanto no ha considerado el elemento del “dolo” en los imputados de delitos de sustracción de menores.
Dado que es un delito de resultado, con lo cual concordamos en este punto con Luis Reyna, Luis Bramont Arias y Javier Villa Stein (Derecho penal. Parte especial. Lima: San Marcos, 1998); nos apartamos de la misma, al analizar el problema de la temporalidad en la determinación de la tentativa y consumación. ¿Cuándo el acto deja de ser una tentativa y se convierte en delito consumado? La situación es casuística y deberá el magistrado ponderar no sólo los hechos materia de denuncia, sino eventualmente la comisión de otros delitos vinculados a este ámbito, como lo es la violencia familiar, en particular la psicológica en el progenitor afectado y sobre todo con los menores. La acción de “rehusar” en este sentido podría ofrecer mayores problemas para su determinación, si consideramos que esta negación de acción positiva puede ser manifestada sólo oralmente (“no te entrego”) o vía acción inmediata (variación de domicilio del agente activo). Acciones intimidatorios que en realidad no necesariamente configuran una mayor gravosidad a la situación por analizarse y que puede ser solucionado inclusive a nivel policial o fiscal, a través de acciones disuasivas. En cambio cuando analizamos el acto de “sustraer” podríamos provocar inclusive acciones en el ámbito internacional (sustracción internacional de menores) con lo cual la tutela judicial efectiva para el agente pasivo se torna en un vía crucis imposible de ser solucionado. En forma complementaria, la violencia familiar ya de por sí está configurada, al existir una acción violenta de por medio, que puede ser física (sustracción en sí) o psicológica (amenazas o amedrentamientos) El análisis del “tiempo razonable” por tanto representa un problema que sólo se puede analizar individualmente y exige un amplio criterio de interpretaciones a los magistrados.
A sabiendas que nuestro sistema penal es exageradamente lento para imponer una sanción penal, la reducida carga punitiva del tipo penal permite la impunidad en estos delitos denunciados.
Dado que el legislador sólo consideró la pena privativa de libertad como la única a ser aplicable, es factible que el juez aplique el artículo 57º CP (suspensión de la ejecución de pena), claro está si el sistema permite hacer una investigación y un juzgamiento por debajo de los dos años, situación que es imposible para el caso peruano. Por los antecedentes, la revisión de resoluciones judiciales así como la mala praxis jurisdiccional, consideramos que el delito de sustracción de menores es un delito imposible de ser aplicado en el país.
Toda vez que la vía penal es obsoleta para analizar situaciones de violencia familiar en las relaciones entre progenitores, queda en consecuencia la vía ordinaria para solucionar estos conflictos. Para ello, una eventual sentencia con condena firme por delito de sustracción de menor, podría justificar y sustentar el pedido del progenitor víctima (agente pasivo) de solicitar al juzgado especializado en familia, la suspensión o limitación de derechos vinculados a la patria potestad y tenencia al otro progenitor (agente activo) respecto de los hijos, bajo el sustento del inciso e) del artículo 75º CNA (maltratos física o mentalmente violencia psicológica). De este modo, se garantizará al progenitor con derecho de tenencia una estabilidad emocional para sí misma y al menor se le garantizará su desarrollo psicológico libre de toda manifestación de violencia. Explicación ordenada, según nivel de protección aplicado por los juzgados de familia en el Perú (mujeres, niños y adolescentes). Igualmente obligarán al progenitor sin tenencia a guardar una conducta que no afecte a su hijo, sin necesidad de una sanción penal que podría provocar mayores conflictos sociales y una sobre carga judicial innecesaria.
Dado que nos vamos a limitar, expresamente y deliberadamente, a la información que rodea al magistrado peruano, vamos a considerar los elementos “accesibles” para el análisis del tipo penal de “sustracción de menor”. A pesar de que metodológicamente este nivel de desarrollo debía estar después del punto siguiente (análisis de jurisprudencia en textos referenciales), debemos ubicarlo previamente, por cuanto sería un error analizar cuestiones penales sin considerar a los “personajes” que intervienen en los tipos penales descritos. Igualmente hacemos expresa referencia a “personajes” por cuanto este concepto amplía el universo de las personas que pudieran involucrarse en el desarrollo del tipo penal. En este orden de ideas, consideramos como “personajes” que participan en el desarrollo del artículo penal, son:
De conformidad a la redacción del libro III del Código Civil vigente, el término “menores” es un concepto que la legislación penal ha importado, sin considerar la actualización de conceptos que ha planteado el Código del Niño y Adolescente, norma que se convierte en “específica” frente a la “genérica” del código sustantivo. Bajo esta introducción, cuando en el tipo penal se describe al “menor de edad”, se debe hacer la adecuación conceptual a los niños y adolescentes que en detalle regula el CNA. ¿Debería haber una modificación legal ante el error conceptual? Sería excesivo este planteamiento, por cuanto la misma doctrina permite la adecuación conceptual, sin la necesidad de una acción política en el Legislativo. |
Añadir el documento a tu blog o sitio web
