Subcuenta del fondo de solidaridad y garantia del sistema general de seguridad social en salud






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Sentencia T-016/99
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Tratamiento para el cáncer
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Alternativas para efectuar los tratamientos cuando no se ha superado el periodo mínimo de cotización
No hay la menor duda de que las EPS deben efectuar el tratamiento completo del cáncer y otras patologías para aquellos usuarios que han superado las cien semanas mínimo de cotización. Sin embargo dice la jurisprudencia, si no ha llegado a tal límite, el enfermo no queda desprotegido porque tiene tres opciones: Si está de por medio la vida, y no tiene dinero para acogerse a la opción del parágrafo 2º del artículo 26 del decreto 1938/94, la EPS lo debe tratar y la EPS podrá repetir contra el Estado. Se puede acoger al parágrafo 2º del artículo 26 del decreto 1938/94. Podrá exigirle directamente al Estado el plan de atención básico.
DERECHO A LA VIDA-Suministro de tratamiento y entrega de medicamentos por EPS sin cumplir periodo mínimo de cotización/ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Suministro de tratamientos y medicamentos por EPS sin cumplir periodo mínimo de cotización
Si está de por medio la vida del paciente y la orden de un tratamiento o entrega de un medicamento la da el médico tratante, es decir el que está en relación laboral con la EPS y está atendiendo a dicho paciente, la urgencia y gravedad no exoneran a la EPS de dar el tratamiento señalado y la droga recetada, aunque no se hubieran cumplido las cien semanas. Si tratamiento y droga forman un conjunto indivisible en cuanto se requiere la una para el otro, no puede la EPS alegar que el paciente cuya vida corre peligro tenga que acudir a un procedimiento extraño e ir a reclamarle directamente al Estado. Cobra mayor fuerza la tesis anteriormente expuesta, es decir, el tratamiento y entrega de medicamentos a enfermos del cáncer, cuya vida está en peligro y que no tienen dinero, así no hayan llegado a las cien semanas de cotización, con la expedición del acuerdo 110 del Ministerio de Salud.
SUBCUENTA DEL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Repetición de EPS contra el Estado por excedente en valor del medicamento
La jurisprudencia que ha estado vigente, permite deducir que en determinados casos y circunstancias se puede repetir contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía; posición solamente adicionada con la consideración que no se repite contra el Estado por la totalidad de lo que valga el medicamento que no figure en el listado, si es que éste no llegare a figurar, sino por el excedente sobre el valor de un medicamento similar que sí figure en el listado oficial. Hay pues una solidaridad de la cual no se desliga la EPS que continúa prestando el servicio; pero que puede reclamarle al Estado el mayor valor, así no se haya llegado a las cien semanas de cotización. Es obvio que lo lógico es que se cumpla con el reaseguro que la ley ordena.
DERECHO A LA VIDA-Suministro de medicamentos para quimioterapia de cáncer en persona de escasos recursos y sin cumplir periodo mínimo de cotización
EMPRESA PROMOTORA DE SALUD-Suministro de medicamentos para tratamiento de cáncer en persona de escasos recursos y sin cumplir periodo mínimo de cotización
Referencia: Expediente T-174312
Procedencia: Tribunal Superior de Tunja
Acción de tutela instaurada por Matilde Alba de Ochoa contra la Entidad Promotora de Salud Unimec S.A.

Temas: Derecho a la salud y a la vida.

Enfermos de cáncer
Magistrado Ponente:

Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá, veintiuno (21) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999)
La Sala Séptima de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores, Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa, y Alejandro Martínez Caballero, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales


EN EL NOMBRE DEL PUEBLO

Y

POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN

Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA
Dentro de la acción de tutela instaurada por Matilde Alba de Ochoa contra la Entidad Promotora de Salud Unimec S.A.
I. HECHOS
La señora Matilde Alba de Ochoa presentó acción de tutela contra la Entidad Promotora de Salud Unimec S.A. con fundamento en los siguientes consideraciones:


  1. En virtud de un contrato de trabajo celebrado con Vitrificados de Cúcuta, la accionante fue afiliada a la E.P.S. UNIMEC S.A a partir del 19 de agosto de 1997.




  1. En noviembre del mismo año, presentó un fuerte dolor de estómago que la obligó a ir de urgencias a una I.P.S de Unimec S.A. donde estuvo hospitalizada durante el tiempo necesario para la práctica de algunos exámenes. Posteriormente fue dada de alta.




  1. En el mes de enero de 1998 solicitó cita médica directamente en UNIMEC S:A., porque los dolores continuaban y allí fue atendida por el doctor Manuel Gómez Aranguren, quien le ordenó una ecografía pélvica en la que se evidenció que la accionante presentaba un mioma uterino, el cual fue tratado inicialmente con medicamentos, que surtieron un efecto parcial.




  1. Como el dolor proseguía, la accionante fue internada en la clínica Centro Médico de Urgencias. Allí el doctor Manuel Gómez le ordenó la práctica de una rectosigmoidoscopia, que fue realizada por el doctor Ricardo Pineda Chillán, quien hizo una biopsia, la cual debía ser analizada por patología.



  1. Una vez la demandante fue dada de alta, le fue ordenado un tac abdominal que requería para su realización de varios medicamentos de gran valor, los cuales no fueron costeados por Unimec S.A. con el argumento de que la paciente no se encontraba hospitalizada.




  1. Obtenido el resultado de patología, se verificó que además del mioma inicial, la accionante presentaba un tumor maligno del recto.




  1. El 10 de abril de 1998, estando en la ciudad de Barbosa, la accionante presentó un intenso dolor que la obligó a asistir al hospital de esa localidad.




  1. El día 13 de abril, se acercó nuevamente al Centro Médico de Urgencias en Tunja donde se hizo un nuevo intento de tomar un TAC y en vista de que no se logró, ella solicitó cita donde otro cirujano, el doctor Jorge Rodríguez Díaz, quien luego de revisar los exámenes tomados ordenó la hospitalización inmediata de la accionante y la práctica de una cirugía al día siguiente. Se le realizó entonces el día 14 de abril una colostomía.




  1. Sin embargo, la salida del Hospital esta vez le fue obstruida a la accionante, porque le fue requerido el pago de un 67% del valor total de los gastos médicos, quirúrgicos y hospitalarios, con fundamento en el pago incompleto de semanas mínimas de cotización. Tales sumas fueron : $873.751.oo pesos por concepto de medicamentos y hospitalización, $ 499.000.oo de honorarios médicos y $271.716 por medicamentos que se le aplicaron y que supuestamente no cubre el POS: doce (12) ampollas Unasyn. Cuando, logró cubrir la cuenta, luego de muchos sacrificios le fue permitida la salida.



  1. Médicamente se ordenó que con posterioridad a las seis semanas de practicada la cirugía, se debe programar otra cirugía para el cierre de la colostomía, que requiere de nuevos gastos médicos, quirúrgicos y hospitalarios.




  1. Sostiene al momento de presentar la tutela, que debe someterse entonces a ésta nueva intervención quirúrgica y no posee la capacidad económica suficiente para sufragar los nuevos gastos, como quiera que Unimec S.A solo cubre el 33% de los mismos, menos aún ante la necesidad de mantener a sus tres hijos y esposo que se encuentra desempleado.




  1. Considera que teniendo en cuenta que estas complicaciones ocurrieron con posterioridad a su afiliación a Unimec S.A. considera que sus circunstancias se escapan a la obligación de cotizar un mínimo de 24 meses o 100 semanas para tener derecho al beneficio integral.


Por todo lo anterior la demandante estima violado su derecho a la vida, salud y seguridad social. Por consiguiente solicita que se le ordene a Unimec S.A. una vez se le realicen los exámenes previos correspondientes, la programación y práctica de la intervención quirúrgica a la que debe someterse, eso es a una Histerectomía según la historia clínica. Adicionalmente solicita que se le presten los demás servicios postoperatorios que se requieran o sean indispensables para el adecuado tratamiento o restablecimiento de su salud y que dichos gastos sean asumidos en su integridad por Unimec S.A.
Con posterioridad a la presentación de la tutela se practicó la operación, para lo cual la señora Matilde Alba sacó plata prestada; ahora requiere de quimioterapia que no se le ha podido practicar porque la EPS no le entrega el medicamento y la señora no tiene dinero para comprarlo.
La EPS hace hincapié en los períodos mínimos de cotización e invoca los artículos 60 y 61 del decreto 806 de 1998 para justificar con ellos el no cubrimiento del servicio, salvo que la solicitante pague el porcentaje que le corresponde.



  1. DECISIONES DE INSTANCIA


El 11 de junio de 1998, el Tribunal Superior de Tunja, Sala Laboral, conoció en única instancia de la presente acción de tutela y decidió negar la solicitud de la demandante, con salvamento de voto de la Magistrada Patricia Navarrete. En opinión de los magistrados que conformaron la mayoría, “el legislador ha previsto que cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago de la parte que le corresponda deberá ser atendido por las instituciones públicas (resalta la Sala) prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuáles el Estado tenga contrato (parágrafo del art. 61 citado). De lo precedente se concluye que la acción de tutela no es el medio idóneo para obtener el servicio médico subsidiado, (sic), por consiguiente, debe acudir a la institución hospitalaria encargada del servicio de salud a cargo del Estado en la ciudad de Tunja, para que de acuerdo con la E.P.S. Unimec S.A., le realicen la cirugía indicada por el médico tratante y entre esas entidades se repartan los costos en la forma establecida por el decreto 806 de 1998.”
La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, el 6 de julio de 1998, confirmó la decisión del a-quo por semejantes razones a las expresadas en la primera instancia.



  1. PRUEBA PRACTICADA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL


El día 13 de enero de 1999, la Corte Constitucional practicó una diligencia de inspección Judicial en las instalaciones de UNIMEC S.A. de la ciudad de Tunja, con el fin de precisar los hechos que motivaron la acción de tutela y establecer el estado actual de salud de la accionante. En la diligencia, la señora Matilde Alba de Ochoa explicó, entre otras cosas, respecto a su estado actual de salud: “Yo tuve cáncer en el colon. Ese cáncer se operó con el doctor Manuel Gómez y Jorge Rodríguez.(…) En efecto me practicaron unas operaciones, una resección de recto y colon y obviamente una colostomía en abril de 1998 que me la operaron aquí en Tunja; luego meses después se hizo el cierre de la colostomía y después una histerectomía. Después de eso se hizo un tratamiento de radioterapia en Bogotá que duró mes y medio y de ahí arrancaba con el tratamiento de quimioterapia y después y eso es lo que estoy esperando porque realmente la droga es muy costosa. Cuando se terminó el tratamiento de radioterapia el doctor Armando Gaitán Gaitán que fue quien me lo hizo, él me dijo que tenía que seguir con la quimioterapia, me dio la fórmula, pero en Unimec me dijeron que no me podían dar la droga. El doctor Gaitán es médico tratante vinculado a Unimec en Bogotá. Con él bn yo empezaba el tratamiento de quimioterapia y después el me remitía aquí (Tunja) al doctor Manuel Gómez Aranguren. Yo pasé entonces la remisión para la droga en Unimec de Tunja y aquí me dijeron que no me la daban, porque era muy costosa y yo realmente no la puedo comprar. Hace mas de dos meses que debiera haber empezado el tratamiento con esa droga y aún no lo he empezado. Ese tratamiento dura un año (…). Además a mi hija Diana Rocío Ochoa de 23 años le dijeron que esa droga no estaba en el listado…”
El doctor Manuel Gómez Aranguren, médico tratante de la señora Matilde de Ochoa, especialista que manejó en su oportunidad el caso de la accionante comentó, entre otros aspectos, lo siguiente: “Lo que yo le puedo decir sobre el caso es que se trata de una paciente que tuvo cáncer de colon y se le practicó los procedimientos quirúrgicos que ella ha referido. Como se trata de un tumor maligno, pese al escrúpulo con el que fue operada, es necesario hacer dos procedimientos mas, uno que es la radioterapia, la cual ya se le hizo, y segundo, la quimioterapia, que está por realizarse. Ese tratamiento es necesario, yo diría que urgente. Los oncólogos, son los que prescriben las dosis y cantidad de droga que se le deba administrar a una paciente y esa droga que se le prescribió a la señora es la de su tratamiento de quimioterapia. Si no se hace el tratamiento de quimioterapia, se corre el riesgo de que un grupo de células malignas que hayan quedado se extiendan y terminen con la vida de la paciente”.
En lo relacionado con la capacidad económica de la señora de Ochoa, para costearse los mencionados medicamentos, el señor Rafael Antonio Niño, en calidad de empleador de la señora, respondió en términos generales lo siguiente: “… su situación económica no es buena. De ella dependen tres hijos y su esposo. Así que ella ya tuvo, o tuvimos que hacerle unos préstamos para cubrir los dineros de hospitalización y cirugía el cual todavía no lo ha podido cancelar porque el sueldo que ella devenga es el sueldo mínimo…”. Esta manifestación corrobora la afirmación de que la solicitante es de escasos recursos económicos. Ya se dijo que no dispone de dinero para comprar ella directamente la droga requerida para la quimioterapia.
FUNDAMENTOS JURIDICOS


  1. COMPETENCIA



Es competente esta Sala de Revisión con fundamento en los artículos 86, inciso 2° y 241 numeral 9° de la Constitución política, en armonía con los artículos 33, 35 y 42 del decreto 2591 de 1991. Además su examen se hace por virtud de la selección que hizo la Sala correspondiente y del reparto que se verificó en la forma señalada por el reglamento de esta Corporación.

B.- TEMAS JURIDICOS A TRATAR
En la sentencia de unificación SU-480 de 1997, la Corte Constitucional fijó las reglas jurídicas para el cumplimiento del tratamiento ordenado por el médico tratante, no solamente en el caso del sida, sino de todas las enfermedades, en especial de las calificadas como enfermedades ruinosas o catastróficas, entre las cuales esta por ejemplo el cáncer, por consiguiente, en la primera parte de estas consideraciones jurídicas se desarrollará y reiterará lo señalado en tal jurisprudencia. Como posteriormente, en 1998, se expidió nueva normatividad entonces, habrá consideraciones adicionales en esta sentencia para compaginar la jurisprudencia de 1997 con la regulación posterior.

1.- UNA DE LAS PRINCIPALES OBLIGACIONES EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD: EL TRATAMIENTO
El literal 11 del artículo 4º del decreto 1938 de 1994 define el tratamiento como “todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a modificar, aminorar o hacer desaparecer los efectos inmediatos o mediatos de la enfermedad que alteran el normal funcionamiento laboral, familiar, individual y social del individuo”.
Especialmente, la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud estableció:
Artículo 17. Tratamiento para enfermedades ruinosas o catastróficas. Para efectos del presente Manual se definen como aquellos tratamientos utilizados en el manejo de enfermedades ruinosas o catastróficas que se caracterizan por un bajo costo-efectividad en la modificación del pronóstico y representan un alto costo.
Se incluyen los siguientes:


  1. Tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el cáncer.

  2. Diálisis para insuficiencia renal crónica, transplante renal, de corazón, de médula ósea y de córnea.

  3. Tratamiento para el SIDA y sus complicaciones.

  4. Tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del sistema nervioso central.

  5. Tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénitas.

  6. Tratamiento médico quirúrgico para el trauma mayor.

  7. Terapia en unidad de cuidados intensivos.

  8. Reemplazos articulares.


PARAGRAFO. Los tratamientos descritos serán cubiertos por algún mecanismo de aseguramiento y estarán sujetos a períodos mínimos de cotización exceptuando la atención inicial y estabilización del paciente urgente, y su manejo deberá ceñirse a las Guías de Atención Integral definidas para ello. (subraya fuera del texto).
Como se aprecia la norma no solamente habla del sida sino de muchas otras enfermedades, y específicamente se refiere al tratamiento propio del cáncer.
A su vez, se precisó en la Resolución 5261 de 1994:

Artículo 117. Patologías de tipo catastrófico. Son patologías CATASTROFICAS aquellas que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento. Se consideran dentro de este nivel, los siguientes procedimientos:
-Transporte renal

-Diálisis

-Neurocirugía, sistema nervioso

-Cirugía cardiaca

-Reemplazos articulares

-Manejo del gran quemado

-Manejo del trauma mayor

-Manejo de pacientes infectados por VHI

-Quimioterapia y radioterapia para el cáncer

-Manejo de pacientes en unidad de cuidados intensivos

-Tratamiento quirúrgico de enfermedades congénitas”
Nuevamente se ve la ubicación del cáncer como patología de tipo catastrófico.

Sobre los períodos mínimos, que posibilitan algunos de esos tratamientos, el artículo 26 del decreto 1938 de 1994 enseña:
Artículo 26. De los períodos mínimos de cotización. Los criterios para definir los períodos mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo son:

Grupo 1. Máximo cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud.

Grupo 2. Máximo cincuenta y dos (52) semanas de cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos MAPIPOS, como el grupo ocho (8) o superiores.

PARAGRAFO 1º Serán de atención inmediata sin someterse a períodos de espera a las actividades, intervenciones y procedimientos de promoción y fomento de salud, prevención de la enfermedad, que se haga en el primer nivel de atención, incluido el tratamiento integral del embarazo, parto, pueperio, como también el tratamiento inicial y la estabilización del paciente en caso de una urgencia.
PARAGRAFO 2º Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización por alguna enfermedad presente al momento de la afiliación desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo.

PARAGRAFO 3º Cuando se suspende la cotización al sistema por seis meses continuos, se pierde el derecho a la antigüedad acumulada para efectos de los dispuesto en el presente decreto.” (Subraya fuera de texto).

Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional (SU-480/97), la hipótesis prevista por el parágrafo 2 debe entenderse en el sentido que el trabajador afiliado debe afrontar el valor en las semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos en las enfermedades de alto costo. Tratándose de enfermedades catastróficas, como son enfermedades ubicadas dentro del nivel IV, el tratamiento que, en principio, el usuario le puede exigir a la EPS está supeditado a las 100 semanas mínimas de cotización.
O sea, que no hay la menor duda de que las EPS deben efectuar el tratamiento completo del cáncer y otras patologías para aquellos usuarios que han superado las cien semanas mínimo de cotización.
Sin embargo dice la jurisprudencia, si no ha llegado a tal límite, el enfermo no queda desprotegido porque tiene tres opciones:


  1. Si está de por medio la vida, y no tiene dinero para acogerse a la opción del parágrafo 2º del artículo 26 del decreto 1938/94, la EPS lo debe tratar y la EPS podrá repetir contra el Estado.




  1. Se puede acoger al mencionado parágrafo 2º del artículo 26 del decreto 1938/94.




  1. Podrá exigirle directamente al Estado el plan de atención básico.


Estas opciones se reseñaron en la sentencia SU-480 de 1997, que es jurisprudencia vigente, luego no puede decirse que la única alternativa para el usuario del servicio es pagar el excedente o acudir al Estado, hay una tercera opción: exigirle a la EPS, siempre y cuando esté de por medio la vida del paciente, y quedaría por dilucidar si la EPS puede repetir contra el Estado.
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