En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 15 días del mes de Diciembre de 2008, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en
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| En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 15 días del mes de Diciembre de 2008, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, integrada por los Dres. Cristina Yolanda Valdez, Damián Nicolás Cebey y Marcelo José Schreginger, se reúne en Acuerdo Extraordinario para dictar sentencia definitiva en los autos "S.A.F y A.H.A S/ AMPARO“, en trámite bajo el nº 573-2008. Según el sorteo efectuado se estableció el siguiente orden de votación: Dres. Cristina Yolanda Valdez, Marcelo José Schreginger y Damián Nicolás Cebey. El Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la resolución apelada? A la cuestión, la Dra. Valdez dijo: I.- Los actores interponen formal demanda en fecha 23/7/08 a los fines de obtener la cobertura por parte del IOMA, de los tratamientos de fertilidad asistida, a través de la técnica ICSI. Relatan que se unieron en matrimonio y adjuntan fotocopia de certificado nupcial -que más tarde agregaran en copia certificada a fs. 60-; que durante todos estos años buscaron hijos para formar familia, pero que no fue posible por vías tradicionales. Que ello motivó la consulta con especialistas y los resultados de los estudios obtenidos arrojaron la carencia de espermatozoides, aduciendo una esterilidad primaria de ocho años de evolución y dicen que los estudios previos de la Sra. S. tuvieron resultados que son compatibles con el procedimiento que solicitan. Que por ello les fue aconsejada esta técnica, a la que describen en su procedimiento, lo que motivó acudir a la obra social, a quien le acompañaron certificados médicos y presupuesto del tratamiento médico específico el 5 de mayo de 2008. Refieren a que la obra social abrió el expediente 03-413-1320/08, en el que dejan constancia que no acceden al tratamiento solicitado por ser una práctica no contemplada por el IOMA, obrando informe en tal sentido a fs. 22. Alegan que la negativa afecta derechos y garantías constitucionales, como el derecho a la vida, a la salud, y hablan del derecho a decidir el número de intervalo de los hijos, el derecho a la intimidad, a la igualdad y a la no discriminación. Invocan falta de recursos para afrontar los elevados costos del tratamiento de fertilización y a fs. 59 y 61 agregan copias certificadas de recibos de haberes. Adjuntan asimismo en relación al Sr. A., informe de ecografía prostática transrectal (fs. 62), espermograma (fs. 12/18-) y copia de presupuesto (fs. 11). II.- Requerido el informe del art. 10 Ley 7166, fue evacuado a fs. 82/83, en el que el apoderado Fiscal manifiesta la improcedencia del amparo y la inexistencia de un acto, hecho, omisión o decisión arbitraria o ilegítima por parte del IOMA, con cita de fallos. III.- A fs. 90/95 obra sentencia de anterior instancia por la cual se hace lugar a la acción de amparo, ordenando al IOMA a solventar en forma total e integral el tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI con medicación prescripta a favor del matrimonio constituido por los amparistas. IV.- A fs. 100 el apoderado Fiscal apela los honorarios por altos; a fs. 102/106 apela la sentencia y expresa los siguientes agravios: a) la errónea interpretación de la normativa aplicada; b) la técnica de la FIV; c) la vía del amparo; d) los costos del tratamiento; e) el derecho a la igualdad. Infra y en oportunidad del tratamiento de los mismos, detallaré la exposición de la recurrente. V.- A fs. 109/112 obra contestación del memorial. VI.- Recibidas las actuaciones por ante este Tribunal (fs. 118), se requirió al IOMA y previo a todo trámite el expediente nº 03-413-1320/08. VII.- A fs. 130 se dispuso como medida para mejor proveer audiencia informativa, con asistencia del señor perito médico oficial de la Asesoría Pericial Departamental, la cual fue llevada a cabo el 10 de octubre del corriente año (v. fs. 162/163). En la misma se dispuso además, y nuevamente como medida para mejor proveer, la remisión de las actuaciones, con asistencia de los amparistas para que el señor perito médico oficial informara sobre los puntos que rezan a fs. 163 y vta., los que fueron evacuados a fs. 167/171. Del informe se confirió traslado a las partes, y fue contestado por la actora e impugnado por la demandada y requeridas explicaciones (fs. 178/179), arrojando como resultado el informe de fs. 181/183. VIII.- Llamados los autos a resolver y firme la providencia, la causa se encuentra en condiciones de ser resuelta. IX.- Los actores han requerido la cobertura por parte de la demandada de la técnica ICSI de fertilización asistida como medio de lograr la concepción en el seno de su matrimonio. Expresaron que el método seleccionado incluía una intervención quirúrgica para extraer espermatozoides del esposo y que una vez maduros, los óvulos son extraídos y colocados en un plato de cultivo con los primeros para la fertilización; que luego de unas 40 horas se observan los óvulos para saber si se han fertilizado y si están divididos en células. También expresaron: "Dentro de los métodos de fertilización in vitro se encuentra el método "ICSI" que se realiza a través de una inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) se emplea cuando hay pocos espermatozoides. Esta es otra variante de las técnicas de fertilización asistida y consiste en la inyección de un solo espermatozoide directamente dentro del citoplasma del óvulo." (fs. 42 vta.). Entre la prueba arrimada figura el presupuesto de tratamiento de fertilización in vitro que asciende a $ 10.350 más U$S 250, con fecha de emisión el 8/4/08 y con validez del presupuesto por 30 días. Incluye $ 5.600 por tratamiento médico, $ 4.750 por medicación, U$S 250 por material descartable o su equivalente en pesos. Aclara dicha documental a fs. 11 que el tratamiento médico incluye controles médicos, controles ecográficos, aspiración de ovocitos, transferencia de embriones, honorarios Dr. Carrere y equipo médico, honorarios cardiólogo, medicación intra procedimiento; y que la medicación para estimulacion ovárica incluye: 2 Gonal 900, 14 ampollas de Menopur, 4 Cetrotide, 1 ovidrel. Aclara que por criopreservación de embriones son $ 1.450, por mantenimiento anual $ 400, por descongelamiento y transferencia $ 1.150 más U$D 50 de material descartable, por cocultivo $ 850 y por ionoforo de calcio $ 525. Además dice: "No incluye la técnica ICSI de ser necesaria". La documental detallada aunque lleva membrete, carece de firma y sello aclaratorio y es concordante con la obrante en el expediente administrativo agregado por cuerda y la documental remitida a este Tribunal por parte de la contraria. También ofrecieron los amparistas diversas prácticas médicas detalladas ut-supra. El amparo se sustanció, requiriéndose el informe del art. 10 de la Ley 7166. Por medio del mismo el apoderado fiscal, Dr. Jorge A. Ambrosini objetó la vía por improcedente. El señor juez a-quo acogió la demanda y ordenó al IOMA solventar en forma total e integral el tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI con medicación prescripta a favor de los amparistas, y siempre que los mismos continuaran afiliados a la entidad demandada. Impuso las costas a la demandada y reguló los honorarios del Dr. Miguel Alberto Piedecasas en la cantidad de $ 3.200 más los adicionales de ley. La apelación del delegado fiscal, dirigida contra la sentencia definitiva de fs. 90/95, fue fundada en: a) Errónea interpretación de la normativa aplicada. Acusa que la sentencia afirma que la infertilidad lesiona el derecho a la salud en base a un análisis particular de la definición “salud” elaborada por la OMS. Dice que el juzgador afirma que la infertilidad es una enfermedad y que ello es una afirmación dogmática carente de cualquier sustrato legal. Que no hay ley nacional que así lo conceptualice y prescriba; que el tratamiento de la infertilidad no está incluido dentro del programa médico obligatorio, “ni se ha demostrado que el procedimiento propuesto por los actores solucione el problema de infertilidad.” Que tampoco hacen mención las leyes de obras sociales, de medicina prepaga y la del sistema nacional de salud. Indica que el art. 6 de la ley 13.066, hace desmoronar la postura del IOMA. Se queja de ello y considera que no existe consagración del derecho reclamado –ni en la ley ni en el reglamento- y ni que la ley del IOMA lo contemple dentro de su cobertura que no es ilimitada. Considera que el Directorio de la demandada, si no accede a través de su potestad discrecional otorgada por el art. 22 de la ley orgánica, no puede decirse que incurra en arbitrariedad. En particular, se agravia en que se pretenda la existencia de un derecho ilimitado a obtener cobertura de prestaciones no incluidas por la normativa del IOMA y requiere la declaración de la legalidad del sistema de la obra social. Asimismo, se agravia en que el IOMA ha “...llenado suficientemente sus obligaciones legales, ya que el método reclamado en estos autos no ha sido fijado por la autoridad de Aplicación de la ley (a saber el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos aires) y porque además, y para mayor justificación, no se ha dado el debate legislativo necesario para esclarecer sobre el requisito de que el método pedido se encuentre entre los “no abortivos” como reclama como condición la ley”, con aportes de la ciencia y la bioética (fs. 103 vta. y 104). Se agravia en que el derecho a la salud y a la familia consagrados en la Constitución, puedan servir de marco sustentatorio suficiente para considerar amparada la pretensión y su errónea interpretación viola el art. 36 inc. 8 de la Constitución Bonaerense. Dice que en definitiva, es el legislador quien determina el derecho mínimo de prestaciones y la calidad final del tipo de prestaciones médicas en cuestión. b) De técnica de la FIV. Se agravia en que la técnica solicitada implica la manipulación y descarte de embriones y que por ello se impone realizar a la hora de comprometer su provisión, si el embrión es o no persona humana para poder afirmar que el método sea de aquellos a los que el art. 6 de la ley 13.066 se refiere (fs. 104). Con cita del Vaticano, la Iglesia Ortodoxa rusa, de la Evangélica Alemana y según dice, “probablemente de muchas otras”, se tiende a asociar –dice- “concepción” con el primer encuentro entre el óvulo y espermatozoide, desde la fecundación de éste en aquél. Indica doctrina sobre bioética en el tema y fallo de CSJN. Dice que nuestro derecho protege a la persona por nacer desde la concepción. c) De la vía del amparo. Se agravia en la sentencia cuando justifica la procedencia del amparo tanto en sus aspectos formales como de fondo en la existencia de la ley de salud reproductiva de la Provincia y que el judicante entiende que de ello se desprende la consagración del derecho reclamado. Se agravia de tal forma, en la mala interpretación del alcance dado por el a-quo al art. 36 inc. 8 de la CPBA con relación a la ley 13.066 art. 6 y el método FIV (fs, 103 y 105). También dice que no se ha comprobado ni ilegalidad ni arbitrariedad manifiestas por parte del IOMA que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace algún derecho o garantía constitucional del actor. Cuestiona que no se dan los requisitos de admisibilidad de la vía prescriptos en el art. 1 de la ley 7166 (fs. 105 vta.) y que los actos de la Administración se presumen legítimos y sus decisiones caen dentro de la discrecionalidad del poder administrador, los que refiere, que aún opinables, no pueden ser revisados judicialmente salvo arbitrariedad manifiesta, que no se da en el caso. Que en la sentencia no se indica cuál es el acto o la omisión manifiestamente ilegales o arbitrarias (fs. 106). d) De los costos. Refiere a que la obra social no está obligada a cubrir los costos de los tratamientos de fertilización asistida (v. fs. 103 y 105). Observa como perjuicio que los gastos de este tipo de métodos artificiales de reproducción, en forma indiscriminada, implicaría un quiebre para la obra social que representa (fs. 105). e) Del derecho a la igualdad. Encuentra vulnerado el derecho a la igualdad consagrado en el art. 16 CN, con la sentencia que cuestiona, por desigualdad notoria con relación a otros afiliados que para acceder a los beneficios de la obra social y requerir determinadas coberturas que exceden lo obligatorio, deben sujetarse a las condiciones reglamentarias que rigen el vínculo con la obra social. X.- Para un mejor examen de los agravios traídos a consideración en el recurso que nos ocupa, abordaré en primer término el segundo de ellos, para abocarme luego al resto. Reseñando los datos relevantes de la causa, surge que el matrimonio demandante contrajo nupcias el 19 de noviembre de 1999 (v. copia certificada de fs. 60) y que según referencias del libelo inicial, desde entonces han intentado concebir sin resultado positivo, concordante con lo expuesto en audiencia a fs. 162 vta. Quedó probado con la experticia practicada a raíz de la medida para mejor proveer dispuesta por este Tribunal, que son una serie de estudios clínicos, los necesarios para identificar la causa, diagnosticar y recomendar el tratamiento adecuado para el caso de infertilidad. Para la masculina, fueron descriptos como tales: la historia clínica, considerada de suma importancia, y que por lo general abarca desde el nacimiento, pubertad, hasta la edad actual, sin olvidar los aspectos sexuales tanto, en su desarrollo como en su comportamiento; revisión física del paciente para verificar o descartar ciertas anormalidades físicas exteriores. Dijo que dependiendo de la historia clínica y revisión física, el médico puede sugerir alguno o varios de los siguientes: espermograma, presencia de leucocitos, biopsia testicular, perfil hormonal endócrino, estudios microbiológicos, estudio de doppler, ecografía transrectal, bioquímica de plasma seminal, examen de cromática sexual, estudio de cariotipo, estudio de las repeticiones del triplete CAG, estudio de las repeticiones del triplete CGT, estudio de las mutaciones del gen CFTR, estudio de los genes de la azoospermia AZF, estudio cromosímico de los espermatozoides, estudio inmunológico, defereto-vesiculografía, procesamiento del semen para recuperación de espermatozoides móviles (fs. 169 y vta. Resaltó el perito que no todos los pacientes requieren de todos los estudios, que todo depende de la condición que se trate de identificar y que en el caso del amparo son útiles: el espermograma –que obra en autos fs. 12/18-, la biopsia testicular, el estudio de genes de la azoospermia AZFy defereto vesiculografía. El informe también dijo respecto de la infertilidad femenina que para corroborarla, eran necesarios diversos estudios –que citó-, útiles además para identificar la causa, diagnosticar y recomendar el tratamiento adecuado. Luego, pasó a contestar los puntos de pericia y dijo: “1. En el caso del amparo solo el certificado médico habla de obstrucción y existe dilatación de las vesículas seminales en la ecografía signo indirecto de posible causa obstructiva, pero no hay un estudio que así lo certifique. Además tampoco sabemos si los testículos tienen espermatozoides viables, no hay biopsia testicular para descartar causa secretante. 2. Se realizaron tratamientos médicos con el fin de mejorar la causa de Azoospermia. No se realizó tratamiento quirúrgico. 3. Por las constancias de autos no se halla certificada que los espermatozoides del amparista sean viables. 4. Desde el punto de vista de este perito se debería realizar una punción testicular con el fin de certificar que los espermatozoides son viables. 5. De las constancias de autos y los estudios aportados por la amparista surge que la misma presenta viabilidad para el tratamiento con la técnica requerida. 6. La técnica propuesta implica la formación de más de un embrión. La implementación es selectiva. 7. De acuerdo a las constancias de autos el presupuesto no incluye la técnica ICSI. Sería de importancia que el mismo sea más detallado y con todos los probables tratamientos en caso que algunos d elos presupuestados no tengan éxito terapéutico. 8. Este perito debe aclarar que dadas las condiciones en el amparista A. es la técnica acorde a la patología sufrida por el mismo y como único medio de conseguir el embarazo.” (fs. 171 y vta.). |
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