Examen medico de retiro obligatoriedad. Término para practicarlo / junta medico laboral finalidad / debido proceso vulneración por omisión en práctica de examen medico de retiro y convocatoria a Junta Médico Laboral






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EXAMEN MEDICO DE RETIRO – Obligatoriedad. Término para practicarlo / JUNTA MEDICO LABORAL – Finalidad / DEBIDO PROCESO – Vulneración por omisión en práctica de examen medico de retiro y convocatoria a Junta Médico Laboral
El Decreto 1796 de 2000, establece que el examen de retiro debe practicarse en los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad y que, en todos los casos, es obligatorio. En cuanto a la Junta Médico Laboral, el mismo Decreto establece que la finalidad de dicha Junta es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar. (…) Como se ve, la realización del examen médico de retiro constituye un derecho para los miembros de la Fuerza Pública y un deber de practicarlo para la institución militar, cuando se presente la novedad de retiro del servicio. Del análisis del expediente, la Sala no advierte que la accionada hubiera practicado dicho examen en el término establecido para el efecto, esto es, en los 2 meses siguientes a la notificación del acto administrativo contentivo de la decisión de retiro. En consecuencia, incumplió con el deber que establece la norma cuando se presenten esas circunstancias y, por tanto, transgredió el trámite establecido para los casos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Ahora bien, como dentro de las funciones de la Junta Médico Laboral están, entre otras, las de valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, determinar la disminución de la capacidad psicofísica, calificar la enfermedad según sea profesional o común y registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones, en el caso bajo análisis, se hace necesario la convocatoria de dicha junta para que dé el diagnostico de la capacidad psicofísica del actor y determine, si es del caso, las posibles indemnizaciones. En consecuencia, con el fin de garantizar el derecho al debido proceso del actor, la Sala confirmará el fallo impugnado, toda vez que la entidad demandada no probó que al actor se le hubiera practicado el examen de retiro al que tiene derecho y que se hubiera convocado una Junta Médico Laboral.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 – ARTICULO 8 / DECRETO 1796 – ARTICULO 19

CONSEJO DE ESTADO



SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS
Bogotá veintiocho (28) de junio de dos mil diez (2010)
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

Como se ve, la realización del examen médico de retiro constituye un derecho para los miembros de la Fuerza Pública y un deber de practicarlo para la institución militar, cuando se presente la novedad de retiro del servicio.
Del análisis del expediente, la Sala no advierte que la accionada hubiera practicado dicho examen en el término establecido para el efecto, esto es, en los 2 meses siguientes a la notificación del acto administrativo contentivo de la decisión de retiro. En consecuencia, incumplió con el deber que establece la norma cuando se presenten esas circunstancias y, por tanto, transgredió el trámite establecido para los casos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
Ahora bien, como dentro de las funciones de la Junta Médico Laboral están, entre otras, las de valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, determinar la disminución de la capacidad psicofísica, calificar la enfermedad según sea profesional o común y registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones, en el caso bajo análisis, se hace necesario la convocatoria de dicha junta para que dé el diagnostico de la capacidad psicofísica del actor y determine, si es del caso, las posibles indemnizaciones.
En consecuencia, con el fin de garantizar el derecho al debido proceso del actor, la Sala confirmará el fallo impugnado, toda vez que la entidad demandada no probó que al actor se le hubiera practicado el examen de retiro al que tiene derecho y que se hubiera convocado una Junta Médico Laboral.

Radicación número: 19001-23-31-000-2010-00151-01(AC)
Actor: JHON FABIAN SANCHEZ ARANGO
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL


Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra el fallo del 19 de mayo de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que en la parte resolutiva dispuso:
1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso administrativo del señor JHON FABIAN (sic) SANCHEZ (sic) ARANGO, vulnerado por el EJERCITO (sic) NACIONAL – DIRECCION (sic) DE SANIDAD MILITAR – de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

2. ORDENAR a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, fije fecha y hora para la realización del examen de retiro al señor Jhon Fabián Sánchez Arango, el cual deberá realizarse dentro de un término no superior a quince días contados desde la notificación del fallo de tutela. Una vez obtenidos los resultados del examen de retiro deberá programar fecha y hora para llevarle a cabo la Junta Médico Laboral, la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la fecha en que se tengan los resultados definitivos del examen de retiro”.



  1. ANTECEDENTES




  1. Pretensiones


El demandante, mediante apoderado, pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso administrativo y formuló las pretensiones de la siguiente manera:
“Prevalido de que se administre justicia, que la Constitución Política y las leyes se respeten, llego en acción de tutela para que cese la vulneración a los derechos de mí (sic) representado ordenando a la accionada que en un término de 48 horas se sirva disponer la práctica del examen de retiro y autorizar la subsiguiente integración de la Junta Médico Laboral para que se valore y registre las secuelas definitivas de las lesiones y afecciones sufridas por el señor Soldado JHON FABIAN (sic) SANCHEZ (sic) ARANGO, determinar su disminución de la capacidad laboral, calificar su enfermedad, registrar la imputabilidad al servicio y fijar los correspondientes índices de lesión si hay lugar a ello de acuerdo con el Informativo Administrativo por Lesiones No. 010 del 28 de abril de 2006 y la respectiva historia clínica que reposa en los archivos de la Institución”.

  1. Hechos

De los hechos narrados por el apoderado del señor Jhon Fabián Sánchez se advierten como relevantes los siguientes:

  • Que el actor pertenecía al Tercer Pelotón de la Compañía “Coraje” del Batallón José Hilario López del Ejército Nacional.

  • Que en desarrollo de la misión táctica No. 13, en la vereda El Jardín, jurisdicción del municipio de Caldono – Cauca, fue atacado por miembros de las FARC y resultó herido de gravedad por esquirlas e impactos de arma de fuego en el tórax y miembros inferiores.

  • Que mediante acta de junta médica provisional No. 15486 del 5 de octubre de 2006 le diagnosticaron las siguientes lesiones: múltiples heridas en tórax y miembros inferiores.

  • Que el 1° de octubre de 2007 y mediante orden administrativa de personal No. 1406, fue retirado del servicio activo por inasistencia al servicio.

  • Que fue retirado del servicio sin que le fuera practicada la junta médico laboral.

  • Que el 6 de febrero de 2009, mediante apoderado, solicitó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que le practicara el examen de retiro y autorizara la integración de la junta médico laboral para valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones y afecciones sufridas con ocasión del servicio.

  • Que mediante Oficio No. 507644 del 25 de marzo de 2009, el Director de Sanidad del Ejército le manifestó al actor que no tenía derecho a la junta médico laboral, toda vez que abandonó un tratamiento que le estaba siendo practicado con posterioridad a la junta médica provisional No. 15695 del 5 de octubre de 2006. Que, en consecuencia, de conformidad con los artículos 35 y 47 del Decreto 1796 de 2000, el actor abandonó el tratamiento, por lo que no puede hacerse acreedor a ninguna pensión o indemnización y, en caso de que no hubiere abandonado el tratamiento, las mesadas pensionales y demás prestaciones ya habían prescrito.

  • Que no es cierto que el actor abandonó el tratamiento que le estaba siendo practicado por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército, pues, entre el 6 de octubre de 2006 y el 6 de febrero de 2007, el soldado Sánchez Arango se encontraba laborando en la unidad como Soldado Profesional en el cargo de fusilero.

  • Que mediante escrito radicado el 5 de octubre de 2009, el actor solicitó nuevamente al Director de Sanidad del Ejército Nacional le practicara el examen de retiro y autorizara la integración de la junta médico laboral y, además, manifestó que se hizo una interpretación equivocada del artículo 35 del Decreto 1796 de 2000.

  • Que, el 5 de octubre de 2009, el Director de Sanidad del Ejército nuevamente le manifestó que no tenía derecho a la junta médico laboral, pero esta vez porque el derecho había prescrito.

  • Que, el 26 de febrero de 2010, solicitó audiencia de conciliación extrajudicial, pero que, mediante constancia del 9 de abril de 2010, se declaró fracasada.




  1. Intervención de los demandados



  • Ejército Nacional – Dirección de Sanidad


La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no se pronunció acerca de los hechos que motivaron la presentación de la demanda.
E. El fallo impugnado
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en fallo del 19 de mayo de 2010, tuteló el derecho fundamental al debido proceso del actor y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares que, en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del fallo, fijara fecha y hora para que le realizara al señor Jhon Fabián Sánchez Arango el examen médico de retiro, examen que debía realizarse en el término de 15 días.
Asimismo, ordenó que, una vez se obtuvieran los resultados de los exámenes médicos de retiro, se debía convocar una Junta Médico Laboral, en el término máximo de un mes, contados a partir de la fecha en que se entreguen dichos resultados.
El Tribunal fundamentó la decisión en que el actor, por ser soldado retirado del Ejército Nacional, tiene derecho a que se le practique el examen médico de retiro y se convoque una Junta Médico Laboral con el fin de que se establezcan las posibles lesiones que sufrió en servicio y se determine la pérdida de la capacidad laboral por la prestación del mismo, para efectos de determinar si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación.
En consecuencia, sostuvo que no le asiste razón a la entidad accionada al considerar que no le puede practicar el examen de retiro porque dicha prestación prescribió, cuando ésta “ni siquiera ha sido reconocida”. Además, consideró que el deber de practicar el examen de retiro es inexcusable y su cumplimiento no tiene ninguna excepción.
F. Impugnación
El Jefe de la Sección de Asesoría Jurídica DISAN de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo del 19 de mayo de 2010 y, además, solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado, en razón de que esa Dirección no fue notificada del auto admisorio de esta acción y, en consecuencia, no conoce el escrito de tutela y las pruebas que se allegaron con la misma.


  1. CONSIDERACIONES


Consideración previa
La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional alega que se debe declarar la nulidad de todo lo actuado, en razón de que no se le notificó del auto admisorio de la demanda y, en consecuencia, no puedo ejercer el derecho de defensa.
Luego del análisis del expediente, para la Sala es claro que no le asiste razón al impugnante en cuanto a la solicitud de nulidad, pues a folio 29 se observa el oficio en el que se cumplió con el deber de comunicar el auto admisorio de la demanda y, por tanto, la notificación se realizó en legal forma. En consecuencia, la Sala procede a analizar el asunto de fondo.
La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado.
El objeto de la presente acción es la protección del derecho fundamentale al debido proceso que el actor considera vulnerado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, toda vez que no le ha practicado el examen médico de retiro ni ha convocado una Junta Médico Laboral para que valore y registre las secuelas definitivas de las lesiones y afecciones que sufrió, determine la disminución de la capacidad laboral y las registre como imputables al servicio militar.
En esta instancia, procede la Sala a determinar si se presenta la presunta vulneración o amenaza del derecho fundamental al debido proceso que invoca el actor.
El Decreto 1796 de 20001, establece que el examen de retiro debe practicarse en los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad y que, en todos los casos, es obligatorio. De hecho, el artículo 8 de ese Decreto dice:




ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”.

En cuanto a la Junta Médico Laboral, el mismo Decreto establece que la finalidad de dicha Junta es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar.
Por su parte, el artículo 19 del mencionado Decreto determina las causales de convocatoria de la junta, así:
ARTICULO 19. CAUSALES DE CONVOCATORIA DE JUNTA MÉDICO-LABORAL. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos:

  1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.

  2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

  3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.

  4. Cuando existan patologías que así lo ameriten

  5. Por solicitud del afectado

PARAGRAFO.- Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico-Laboral”.
Como se ve, la realización del examen médico de retiro constituye un derecho para los miembros de la Fuerza Pública y un deber de practicarlo para la institución militar, cuando se presente la novedad de retiro del servicio.
Del análisis del expediente, la Sala no advierte que la accionada hubiera practicado dicho examen en el término establecido para el efecto, esto es, en los 2 meses siguientes a la notificación del acto administrativo contentivo de la decisión de retiro. En consecuencia, incumplió con el deber que establece la norma cuando se presenten esas circunstancias y, por tanto, transgredió el trámite establecido para los casos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
Ahora bien, como dentro de las funciones de la Junta Médico Laboral están, entre otras, las de valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, determinar la disminución de la capacidad psicofísica, calificar la enfermedad según sea profesional o común y registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones, en el caso bajo análisis, se hace necesario la convocatoria de dicha junta para que dé el diagnostico de la capacidad psicofísica del actor y determine, si es del caso, las posibles indemnizaciones.
En consecuencia, con el fin de garantizar el derecho al debido proceso del actor, la Sala confirmará el fallo impugnado, toda vez que la entidad demandada no probó que al actor se le hubiera practicado el examen de retiro al que tiene derecho y que se hubiera convocado una Junta Médico Laboral.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
CONFÍRMASE el fallo impugnado, por las razones expuestas.
Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.


MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente de la Sección


HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS


WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

1 “por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.

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