V. Derecho comparado
En la legislación mundial existen diferentes corrientes: Hay legislaciones que consagran una presunción de abuso de posición dominante por cobro de precios predatorios.
Existen otras, que si bien no consagran presunciones, exigen que la empresa tenga posición de dominio o poder de mercado para castigar una práctica de precios predatorios, y hay legislaciones que consagran a esta conducta como un acto de competencia desleal. Veamos:
Dentro de las legislaciones que consagran una presunción de abuso de la posición dominante por la aplicación de precios predatorios se encuentran las legislaciones de la Comunidad Económica Europea (Artículo 86 N° 1 del Tratado de Roma), de Canadá (Section 50 and 51 of the Competition Act), de Finlandia (Act on Restrictive Business Practices), de Alemania (Act Against Restraints of Competition ARC), de Francia (artículo 8 de la Ley 73 - 1993), y de Portugal (Ley 422 de 1983), entre otras.
Y dentro de las legislaciones que, aunque no consagren una presunción legal de abuso de posición dominante, exigen que la conducta sea ejercida por una empresa con poder de mercado o con posición dominante en el mercado encontramos a las siguientes:
Australia y Nueva Zelanda: La legislación en Australia no consagra expresamente la conducta, pero prohíbe a las empresas con poder sustancial de mercado aprovecharse de ese poder con el propósito de eliminar o dañar a un competidor, o prevenir la entrada al mercado (Section 46 of the Trade Practices Act), al igual que en Nueva Zelanda (Section 36 of the Commerce Act).
En Perú no hay prohibición expresa de la conducta, y se castiga por la norma general de protección a la competencia bajo el entendido que la firma tenga posición dominante en el mercado (Decreto Legislativo N° 701 de 1991). Esta misma situación se da en Venezuela (Ley para Promover el Ejercicio de la Libre Competencia de 1991).
Legislación argentina
La ley argentina no describe a los precios predatorios como una modalidad de abuso de la posición dominante.
La ley 25.156, en su artículo 2°, establece "Las siguientes conductas, entre otras, en la medida que configuren las hipótesis del artículo 1º, constituyen prácticas restrictivas de la competencia:
Inc. M) Enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir daños en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios".
Por su parte el artículo 1° establece "Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.
Queda comprendida en este artículo, en tanto se den los supuestos del párrafo anterior, la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras normas".
VI. Conclusiones
Del análisis realizado podemos concluir que en la Argentina los precios bajo costo y las ventas condicionadas no implican per se actitudes anticompetitivas.
6.1. Venta por debajo del costo como inversión alternativa a la publicidad
Una empresa puede ofrecer un producto por debajo del costo por un determinado período de tiempo con la esperanza de que el mismo sea del agrado del consumidor y lo vuelvan a comprar más adelante a un precio superior.
En el caso particular de los supermercados, que se caracterizan por vender en el mismo mercado geográfico numerosos productos diferentes, la aplicación de precios bajo costo se puede financiar con los márgenes de otros bienes que también comercialice. De este modo, la estrategia del precio bajo costo opera como una simple estrategia publicitaria que apunta a atraer al cliente con precios bajos y, ya en el supermercado, seducirlo con productos de mayores márgenes. No habrá que esperar entonces que en el futuro el supermercado eleve el precio del producto con el cual hoy preda.
6.2. Venta de productos pasado de moda
Las reglas de la "moda" justifican las liquidaciones de temporada como una estrategia de venta de las cadenas de tiendas que venden bienes heterogéneos y que al finalizar una temporada tienen que desprenderse de un stock, que en la próxima temporada los consumidores no adquirirán.
En este contexto un producto de moda adquirido a un costo de 100 si no se vendió durante la temporada deberá ser liquidado a menos de precio de compra para no sufrir una pérdida mayor, esta actitud no puede considerase una venta anticompetitiva.
6.3. Venta de productos perecederos
Si un producto es perecedero la venta a menos del costo se justifica cuando se cuenta con un gran stock que de no venderse en un momento determinado no serviría más.
En definitiva, consideramos que el peligro de clasificar una reducción competitiva de precios como predatoria es que la autoridad de defensa de la competencia podría estar limitando precisamente lo que es su mandato proteger: la competencia.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) BORK, Robert, The antitrust paradox. A policy at war with itself. New York: The Free Press, 1993, p. 145.
(2) El hecho de que los precios predatorios puedan ser utilizados como arma para monopolizar un mercado ha sido puesto en duda por la Escuela de Chicago de Derecho de la Competencia. Ver, por ejemplo, EASTERBROOK, F. H., "Predatory Strategies and Counterstrategies", U. Chi. Law Rev., vol. 48, p. 263 (1981), p. 265: "The theoretical case for a rule against predation is too weak, the damages measures too innacurate, and the administrative costs too high to justify intervention designed to control the pnces charged by rivals". Ver también POSNER, R. A., "The Chicago School of Antitrust Analysis", U. Pa. Law Rev., vol. 127 (1979), p. 925; BORK, R. H., The Antitrust Paradox: A policy at War with Itself (1978), pp. 144-160.
(3) HINOJOSA MARTÍNEZ, Luis Miguel, "Los precios predatorios y el derecho de la competencia europeo" (Comentario de la sentencia del TJCE de 3 de julio de 1991, as. 62/86 Akzo Chemie B. V. c. Comisión) http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/5/RIE_020_001_227.pdf consultado el 6 de abril del 2011.
(4) En cuanto a los precios cabe señalar siguiendo lo sostenido por el INDECOPI en Perú que no todo precio establecido por debajo de los costos es un precio predatorio. Por el contrario, siempre será un precio predatorio aquel que esté por debajo del costo variable medio,... Finalmente, los precios inferiores al precio total, pero superiores al costo variable medio, sólo serán predatorios si son parte de una estrategia dirigida a expulsar del mercado a uno o varios competidores. Perú, INDECOPI. Resolución N° 070/96. María del Carmen Molta Wendell vs. Proquinsa.
(5) Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia Español (Expte. 375/96, Tabacos de Canarias) 16 de febrero de 1999.
(6) El TJCE Comisión señala que una firma podría considerarse como dominante si posee una participación de mercado mayor a un 50% y donde el resto de los competidores posea participaciones mucho menores. Más adelante se menciona que no es probable que empresas con un 25 % o menos de tamaño de mercado posean dominancia simple.
(7) HINOJOSA MARTÍNEZ, Luis Miguel "Los precios predatorios y el derecho de la competencia europeo" (Comentario de la sentencia del TJCE de 3 de julio de 1991, as. 62/86 Akzo Chemie B. V. c. Comisión) http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/5/RIE_020_001_227.pdf consultado el 6 de abril del 2011.
(8) Expediente N S01.0166194/2995 Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Producción, Resolución N 519, Carpeta N 1035, Fecha 22 de setiembre del 2005.
(9) Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Producción, Resolución N 472, Carpeta Número 905, fecha 6 de Diciembre del 2004.
(10) Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Producción, Resolución N 392, Carpeta N 627, Fecha 5 de Setiembre del 2002.
(11) Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Producción, Resolución N 379 Carpeta N 656, Fecha 5 de agosto del 2002.
(12) El mercado relevante es en el caso "el ámbito en el que se desarrollan las relaciones entre distribuidores minoristas y consumidores finales, en virtud de las cuales los primeros venden a los segundos productos alimenticios y artículos de hogar no alimenticios de consumo corriente a través de tiendas especialmente diseñadas al efecto, conocidas en general como supermercados e hipermercados, entendiendo por tales a las salas de venta masiva de dichos productos al público, bajo el sistema de autoservicio, incluidos los formatos tradicional, económico, de conveniencia e hipermercado y con exclusión del formato minimarket".
(13) Tribunal de Defensa de la Libre Competencia 1 República de Chile, Sentencia Nº 103/2010, 8 de septiembre de 2010.
(14) Se entiende por margen obtenido la diferencia porcentual entre el precio de promoción y el costo medio unitario. El costo medio unitario es calculado como el costo unitario de venta mayorista menos los descuentos aplicados por proveedores. |
