Políticas de ofertas de los supermercados, defensa de la competencia y precios predatorios
Medina, Graciela
Voces 
HIPERMERCADO ~ PRECIO ~ OFERTA ~ DEFENSA DE LA COMPETENCIA ~ CONSUMIDOR ~ PRECIO DE VENTA AL CONSUMIDOR ~ PRECIO DE VENTA ~ REDUCCION DE PRECIOS ~ COMPETENCIA DESLEAL ~ CLIENTELA ~ COMERCIANTE ~ CAPACIDAD PRODUCTIVA ~ MONOPOLIO ~ PRECIO DE LISTA DE VENTA AL PUBLICO ~ COMERCIALIZACION MINORISTA ~ CONSUMIDOR FINAL ~ PUBLICIDAD ~ ACONDICIONADOR DE AIRE ~ PLAZO ~ DERECHO COMPARADO ~ CAPTACION ILICITA DE CLIENTELA ~ CENTRO DE COMPRAS ~ ESTABLECIMIENTO COMERCIAL
Título: Políticas de ofertas de los supermercados, defensa de la competencia y precios predatorios
Autor: Medina, Graciela
Publicado en: LA LEY 04/05/2011, 1
Sumario: I. Introducción y objetivos.- II. Precios predatorios.- III. Ventas atadas.- IV. Jurisprudencia predatoria Argentina en Supermercados.- V. Derecho comparado.- VI. Conclusiones.
"La cuestión de nuestro estudio radica en precisar si estas políticas de venta bajo el valor de costo puede ser considerada anticompetitiva y sancionada con multa por la autoridad de Defensa de la Competencia, por considerarse que los precios menores al costo son predatorios y afectan la competencia, o en su caso, si resulta aconsejable prohibir las ventas por debajo del costo".
I. Introducción y objetivos
Este trabajo tiene como objetivo tratar de determinar si constituyen "precios predatorios" los descuentos que realizan los supermercados, que en algunos casos pueden llegar a ofrecer ventas al público por debajo de los precios que ellos pagaron por esos productos, establecer si esas políticas pueden ser consideradas anticompetitivas, y por último, evaluar si las ventas atadas (o bundling) son contrarias a la competencia.
En la actualidad es común observar que los supermercados continuamente realizan ofertas o promociones de descuento de precios. Estas básicamente consisten en:
* Descuentos por volumen. Por ejemplo, lleve 3 y pague 2, o su variante, "el tercer producto lo paga al 50 % de su valor".
* Combos. Por ejemplo, lleve los productos X e Y a un precio P, tal que P es menor a la suma de los precios por separado de los productos X e Y.
* Regalos. Por ejemplo, por la compra del producto X, lleve gratis el producto Y.
Estas promociones en general tienen una duración muy corta y los productos en promoción se venden a menos del costo de adquisición o de reposición.
Por otra parte, los grandes supermercados buscan atar a su clientela mediante ofertas aún mayores cuando se utiliza la tarjeta de crédito del propio negocio, como por ejemplo mediante el uso de la tarjeta "Más" o de la tarjeta "Falabella".
Las políticas de descuentos normalmente se realizan sobre productos de precio conocido (PVC) también identificado como "shopping goods". Estos bienes son vendidos por los establecimientos a menos de su valor relativo (loss leading), pero el vendedor recupera la pérdida sufrida en los productos de oferta con la compra que realizan los clientes de bienes que no se encuentran en promoción, y cuyo costo normalmente no es conocido. A estos bienes también se los llama "impulse goods".
La cuestión de nuestro estudio radica en precisar si estas políticas de venta bajo el valor de costo puede ser considerada anticompetitiva y sancionada con multa por la autoridad de Defensa de la Competencia, por considerarse que los precios menores al costo son predatorios y afectan la competencia, o en su caso, si resulta aconsejable prohibir las ventas por debajo del costo.
Desde otro ángulo, muchas veces se observa que los grandes establecimientos realizan ventas atadas, como por ejemplo ventas de determinados electrodomésticos condicionadas a que la instalación la realicen los técnicos contratados por el supermercado.
A fin de dar respuestas a estos interrogantes dividiremos nuestro estudio en tres partes a saber:
En primer lugar haremos una breve referencia a lo que se considera precios predatorios y ventas atadas (bundling): En segundo lugar describiremos algunos casos de precios predatorios en general y en especial abordaremos distintos antecedentes jurisprudenciales de precios predatorios en supermercados. En tercer lugar, revisaremos brevemente el derecho comparado, para luego sacar nuestras propias conclusiones.
II. Precios predatorios
En negocios y economía, cuando se habla de precios predatorios se hace referencia a la práctica de vender un producto o servicio a un precio muy bajo, con la intención de expulsar a los competidores fuera del mercado, o crear barreras de entrada para los potenciales nuevos competidores.
Si los competidores actuales o potenciales no pueden sostener la igualdad o precios más bajos sin perder dinero, van a la quiebra o deciden no entrar en el negocio. El comerciante depredador entonces tiene menos competidores o incluso tiene de facto un monopolio, e hipotéticamente podría elevar los precios por encima de lo que el mercado debería soportar.
Robert Bork describe la conducta así: "(...) es la agresión deliberada de una empresa contra uno o más competidores a través del uso de prácticas de negocios que no serían consideradas como dirigidas a maximizar utilidades, a excepción de que (i) Los competidores sean sacados del mercado, dejando al predador con una participación de mercado suficiente como para obtener ganancias monopólicas, o (ii) Los competidores sean golpeados suficientemente como para abandonar un comportamiento competitivo que el predador encuentra inconveniente o amenazante". (1)
La predación se define como aquel comportamiento estratégico por el cual un operador que actúa en el mercado incurre deliberadamente en unas pérdidas a corto plazo con la intención de eliminar o debilitar uno o varios competidores para así, incrementar su poder de mercado y poder fijar, a largo plazo y de forma sostenida, unos precios más elevados que le concedan rentas monopolísticas. (2)
También es definida como el desarrollo de una política de precios excesivamente bajos (¿por debajo de costo?) por parte de una empresa dominante con el objeto de eliminar o disciplinar a un competidor. De esta forma se intenta hacer posible el establecimiento de precios altos en el futuro, una vez que la empresa dominante haya incrementado así su poder en el mercado. (3)
Esta definición coincide con la formulada por expertos, tanto del ámbito profesional como académico, de Europa y de América. En particular, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas han establecido que existen precios predatorios bajo las siguientes circunstancias:
* Fijación de precios por debajo de una determinada medida de coste con el propósito de eliminar competidores en el corto plazo y reducir la competencia en el largo plazo (Tribunal Supremo de EE.UU.).
* Aceptación de pérdidas en las que una empresa incurre deliberadamente con el fin de eliminar a un competidor específico, de forma que pueda conseguir beneficios supra-normales en el futuro, ya sea en el mismo mercado o en otros (TJCE).
Así pues, cuando un operador fija un precio por debajo de determinado coste, sea el coste marginal o una aproximación del mismo, nos encontramos ante una situación de venta a pérdida que, aunque a priori pueda resultar irracional, no lo es si persigue la exclusión o el debilitamiento de competidores actuales o potenciales.
Este tipo de predación únicamente tendrá éxito en mercados donde los consumidores sean suficientemente sensibles al precio y por tanto, estén dispuestos a cambiar de proveedor cuando el precio de mercado se modifica; de lo contrario, la estrategia de precios predatorios podría darse por fracasada.
Para que una estrategia de estas características genere o refuerce una posición de dominio y, consecuentemente, pueda considerarse exitosa, es necesario que las condiciones del mercado jueguen a favor del predador.
En particular, el mercado debe contar con una oferta relativamente concentrada, una demanda atomizada y elástica, así como elevadas barreras a la entrada con el fin de garantizar la fijación de un precio supracompetitivo de forma sostenida que permita no sólo la recuperación de las pérdidas sino también la obtención de rentas monopolísticas.
Si concurren estas circunstancias y el competidor no dispone de una política defensiva, con toda probabilidad, éste no podrá hacer frente a las pérdidas temporales que le supone la fuerte presión en precios a que lo somete el predador, por lo que resultará debilitado o directamente saldrá del mercado.
Es en este momento cuando el predador se encuentra en posición de fijar un precio supracompetitivo e incrementar su excedente en perjuicio del excedente del consumidor, generando una pérdida de eficiencia, característica de una situación monopolística.
Pero para que tal política tenga sentido, el predador tiene que actuar en un mercado con barreras que impidan que luego de subidos los precios otros competidores entren al mercado fácilmente.
Los efectos de los precios predatorios repercuten tanto sobre el supuesto predador como sobre competidores y consumidores, siendo dichos impactos de signo contrario según el momento temporal en el que nos fijemos: en el corto plazo, los precios predatorios pueden incluso presentar una apariencia competitiva ya que incrementan el excedente del consumidor y no es hasta el largo plazo cuando se evidencian los efectos anticompetitivos de los mismos.
2.1. Formas usualmente aceptadas para determinar si un precio es predatorio
Es importante poder determinar si este tipo de precio constituye una conducta contraria a la competencia que busca eliminar competidores, o si es una política empresarial que refleja una fuerte competencia en el mercado con intención de perjudicar a los competidores.
El test de legalidad que se aplique para determinar si una política de precios bajos es o no legal tiene que compatibilizar dos objetivos enfrentados entre sí: por un lado, debe incentivar una competencia efectiva en el mercado que permita a los más eficientes progresar, aun a costa de los menos eficientes (esto conduce a una asignación de recursos más eficaz desde un punto de vista económico); por otro lado, debe desincentivar la actitud de aquellas empresas en posición dominante que pretendan eliminar o disciplinar a sus competidores estableciendo precios no remunerativos.
El equilibrio entre ambos objetivos es difícil de lograr, y ello explica la gran diversidad de teorías y soluciones que la doctrina (tanto económica como jurídica) ha elaborado en relación a este tema.
Podemos decir que el test de precios predatorios se configura en dos etapas:
2.1.1. Elemento objetivo: Precios inferiores al costo.
La primera etapa se caracteriza por el examen del denominado elemento objetivo, esto es, la prueba del establecimiento de unos precios inferiores a determinado coste de referencia bajo ciertas condiciones de plausibilidad. (4)
2.1.2. Elemento subjetivo: Intención de excluir.
La segunda etapa consiste en la acreditación del elemento subjetivo que responde a la intención de excluir o debilitar uno o varios competidores.
2.2. Condiciones de probabilidad
En el punto anterior hacíamos referencia a que para que los precios bajo costo puedan ser considerados predatorios tienen que darse ciertas condiciones de plausibilidad, probabilidad o posibilidad de que la fijación del bajo valor pueda excluir competidores del mercado o disciplinarlos.
El análisis de estas condiciones es de gran importancia para poder determinar si una estrategia de precios bajo costo puede ser calificada de una parte (i) como viable y verosímil, en el sentido de que constituya una amenaza real para los competidores y, de otra, (ii) como exitosa, es decir, que permita no sólo recuperar las pérdidas incurridas en el corto plazo sino también imponer, posteriormente y de forma sostenida, un precio supracompetitivo.
Estas condiciones de plausibilidad se relacionan con las características del predador, que tiene que tener una gran capacidad financiera, rapidez en la toma de decisiones y una posición determinada en el mercado. A saber:
2.2.1. Capacidad financiera del predador
El predador debe contar con recursos financieros suficientes como para poder afrontar sin problemas el período en el que está ejecutando la estrategia predatoria puesto que, mientras ésta se prolongue, incurre deliberadamente y de forma sostenida en pérdidas.
Si tomamos como ejemplo el caso Tabacalera de España, advertimos que la Empresa Tabacalera vendió (5) durante 3 años los cigarros Farias bajo el precio de costo, es decir que la empresa tenía el capital financiero suficiente como para soportar la pérdida en la venta del producto durante un período extenso.
En la literatura de antitrust, esta cualidad es conocida como "deep pocket", la que puede materializarse de diversas formas.
(i) disponer de recursos propios,
(ii) tener fácil acceso al mercado de capital y
(iii) contar con subvenciones cruzadas por el hecho de operar en mercados conexos de tal modo que los beneficios obtenidos en uno de ellos permitan afrontar las pérdidas generadas por la campaña predadora.
2.2.2. Exceso de capacidad productiva
Otra de las condiciones de probabilidad es que el agente predador disponga de capacidad productiva ociosa para poder asumir el previsible incremento de demanda que con toda probabilidad surgirá tanto, en el corto plazo, cuando inicie la campaña predadora y reduzca precios —demanda inducida— como, en el largo plazo, cuando la estrategia haya prosperado y se haya producido la eliminación o debilitación de la competencia.
En este sentido, el predador debe contar, desde el primer momento, con capacidad suficiente para satisfacer la nueva demanda o, en caso contrario, debe poder conseguirla de manera relativamente sencilla, tanto en términos de tiempo como de coste.
Ello sucederá, por ejemplo, si es capaz de adaptar con cierta facilidad su proceso productivo ofertando así una cantidad adecuada para cubrir el incremento esperado de demanda.
Si la oferta del predador resulta insuficiente, ese exceso de demanda no atendida favorecerá la subida de precios provocando, por una parte, que el resto de operadores del mercado coloquen más fácilmente sus productos a precios más elevados y, por otra, que esa situación se convierta en un reclamo para la entrada de nuevos agentes.
Tanto en un caso como otro, deberemos concluir que la estrategia predadora ha fracasado.
2.2.3. Agilidad e independencia en la toma de decisiones
El prototipo de predador se caracteriza por ser un operador muy inmerso e influido por la dinámica del mercado, que trabaja bajo un enfoque estratégico agresivo que se ve plasmado en su comportamiento empresarial.
Del mismo modo es presumible que actúe con gran independencia de comportamiento y tome decisiones de manera ágil y flexible con el objetivo de conseguir, a casi cualquier precio, el fin de mejorar su posicionamiento en el mercado.
2.2.4. Presencia en el mercado
Resulta necesario que el predador disfrute de una importante presencia en el mercado, es decir que la acusación de prelación no puede ser evaluada con relación a los precios y los costos, sino que hay que tener en cuenta si existe una "expectativa razonable" de que la empresa predadora pueda, con posterioridad a la etapa de predación, recuperar sus pérdidas mediante precios más altos para lo cual hay que ver la posición en el mercado de la empresa predadora.
La Comisión Europea de Defensa de la Competencia considera que un precio es predatorio cuando la empresa tiene un 40% de posición en el mercado. Este porcentaje de participación notable en el mercado se exige para aceptar que la política de la empresa sea susceptible de afectar el mantenimiento o desarrollo de la competencia. (6)
En Canadá, se menciona que, en general, no habrá presunciones de ejercer poder de mercado en el caso de que una empresa posea una participación menor al 35%. Ello implica que es altamente improbable que a actores con participaciones de mercado menor a la señalada les sea rentable llevar a cabo una estrategia predatoria.
2.2.5. Estructura de mercado
La calidad del mercado es fundamental para poder practicar una política predatoria, ya que si éste no reúne determinadas características, difícilmente la maniobra predatoria se pueda realizar con éxito. Estas características son:
2.2.5.1. Existencia de fuertes barreras de entrada y salida.
Un mercado con fuertes barreras en la entrada y salida para competidores potenciales constituye el mejor marco en el cual se puede desarrollar una práctica predatoria, puesto que, en caso contrario, lo más probable es que cuando el agente predador incremente sus precios, otros operadores entren en el mercado para aprovecharse de las rentas monopolísticas.
Las barreras de entrada evitarán que entren rivales en el mercado cuando la empresa predadora eleve los precios en la segunda fase de su estrategia. La entrada de rivales le impediría obtener rentas monopolísticas y recuperar las pérdidas generadas en la fase anterior.
2.2.5.2. Mercado oligopolista.
La oferta concentrada en pocos operadores. De no ser así, la empresa predadora debería amenazar a demasiados competidores. Las estrategias predatorias tienen más lógica en un mercado oligopolista, relativamente concentrado, ya que de esta manera la práctica predatoria tendrá que amenazar a, relativamente, pocos competidores reales.
2.2.5.3. Mercado atomizado o con clientes de pequeñas dimensiones.
Cuando mayor sea la concentración de la demanda, menores serán las posibilidades reales de que el predador pueda imponer sus condiciones y a la inversa.
2.2.5.4. Alta elasticidad de la demanda.
Es necesario que los clientes tengan un alto grado de respuesta a las variaciones de precios. De esta forma, la empresa predadora se asegura que la disminución de precios generará un aumento de la demanda de su producto en detrimento de la de sus competidores.
2.3. Elemento subjetivo: intencionalidad
El segundo paso del test para determinar si un precio es anticompetitivo consiste en analizar cuál es el propósito que empuja al supuesto agente predador a llevar a cabo una campaña de precios no rentable en términos económicos. Es decir se debe demostrar la intencionalidad, como lo puso de relieve el Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea en la sentencia Akso (7) y en la sentencia Tetra Pack.
Cabe señalar que la intención resulta difícil de demostrar. En tal sentido, es complicado demostrar que el operador impuso esos precios inferiores a determinado coste de referencia y no fundados en una mayor eficiencia empresarial, regido por la pretensión de excluir a los competidores de manera voluntaria y consciente.
Para lograrlo resulta conveniente:
* Estudiar la evolución de los precios —en relación a los costes— y ver cuál ha sido la temporalidad de la reducción de los mismos.
* Analizar los beneficios del potencial predador antes y después de la reducción de precios.
* Examinar la evolución de la cuota de mercado del presunto predador, antes y después de la reducción de precios.
* Aplicar el test de la razonabilidad económica de la conducta, es decir, determinar qué motivos pueden empujar al agente a autoimponerse una política de precios no rentable económicamente. En este sentido, se trataría de buscar qué alternativas razonables (mala gestión empresarial, eliminación de stocks, etc.) pueden existir para que justifiquen la venta por debajo de determinado coste, y que no impliquen una estrategia encaminada a eliminar o perjudicar a los competidores.
Del análisis del comportamiento del resto de operadores en el mercado, tanto actuales como potenciales, también puede deducirse la evidencia de esa intención predadora:
Por un lado, se trata de determinar cuál es la situación de los competidores actuales, si han desaparecido y/o se han visto perjudicados o, por lo contrario, se han mantenido o, incluso, evolucionado positivamente. Una buena medida de ello resultaría de comprobar la evolución de sus precios, beneficios y cuota de mercado. A fin que las conclusiones de este tipo de análisis sean realmente fidedignas, debemos prestar especial atención a lo sucedido a los operadores que actúan de forma eficiente, puesto que de la expulsión o perjuicio a los ineficientes no podemos extraer conclusiones precisas.
Por otro lado, debe comprobarse qué ha ocurrido con los competidores potenciales, es decir, analizar si, en el mercado de referencia, se ha producido la entrada de nuevos agentes.
Tras este breve resumen acerca de los precios predatorios, vamos a analizar alguna jurisprudencia, comenzando por los leading case de la materia para luego ver los casos argentinos.
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