Derecho Administrativo, realizado en la Escola Galcg de Administración Pública, San
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| CAPÍTULO L R. COMADIRA EL SISTEMA DE NULIDADES DEL, ACTO ADMINISTRATIVO* 1. Introducción 1.1. Aclaración previa Una adecuada exposición del régimen de la invalidez de los actos administrativos requiere, como mínimo, tres pasos:
El estudio sería aún más completo si el tiempo permitiera integrar al análisis, los vicios encuadrables en cada categoría de invalidez. Sin embargo, la prudencia me aconseja adelantar desde ahora la exclusión de esta posibilidad. El tratamiento diferenciado y sucesivo de los elementos, la invalidez y los vicios propuesto por Cassagne en la Argentina1 - a quien he seguido, en este aspecto, en mis publicaciones sobre el acto2 – constituye la mejor metodología lógica y didáctica, pues no es coherente ni conveniente estudiar los vicios del acto sin antes conocer sus elementos y los tipos de invalidez aplicables a cada uno de ellos. Un criterio diferente lleva, en efecto, a tratar promiscuamente elementos y vicios, o bien a estudiar éstos antes que el sistema en el que deben encuadrarse. Ponencia presentada por el autor en el IV Encuentro Hispano Argentino sobre Derecho Administrativo, realizado en la Escola Galcg de Administración Pública, San-tiagO de Compostela, febrero de 1994. 1 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. II, Abeledo-Pcrrot, Buenos Aires, 1992, pág. 167. COMADIRA, Julio Rodolfo, Acto Administrativo Municipal, Buenos Aires, L992, prtgs, 19 y sigs 1.2. La regulación del acto Para iniciar el esbozo conceptual del acto y dejar así determinado a qué modo de manifestación jurídica de la Administración Pública corresponde aplicar el sistema que exponga, comenzaré señalando que, tanto en la Argentina como en España el acto administrativo está regulado en la Ley de Procedimientos Administrativos. En el plexo normativo constituido por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549, modificada por la ley 21.686 (en lo sucesivo LPA), y el Reglamento de Procedimientos Administrativos (dec. 1759/72, t.o. 1991), es posible distinguir la regulación de las siguientes materias:
Como puede advertirse, además de las temáticas de naturaleza estrictamente procesal, tanto administrativas como contencioso-administrativas, y no obstante que su denominación genera la apariencia de un contenido normativo vinculado, exclusivamente, con cuestiones adjetivas, se encierra en el ámbito de la ley una materia que, como la referida al acto administrativo, reviste, evidentemente, naturaleza sustantiva, y en relación con la cual ha podido decirse, con acierto, que significa para la Administración lo que el Código Civil para los particulares3. A dichas disposiciones bien se les puede asignar, por tanto, la condición de normas "comunes"4 o "generales", aplicables, en consecuencia, a todo el ámbito estatal - y, en su caso público no estatal – en el que se ejerza la función administrativa5. 1.3. La actividad no jurídica de la Administración Preliminarmente cabe aclarar que, como señaló Sayagüés Laso6, aun cuando el estudio de la actividad no jurídica de la Administración carece de interés para el Derecho Administrativo, no por eso es procedente excluirla de una clasificación sistemática de aquella actividad. Por eso resulta conveniente distinguir, dentro de la genérica actividad administrativa, la no productora de efectos jurídicos de la productora de tales efectos. Dentro de la actividad no generadora de efectos jurídicos, y sin precisar, por ahora, las diferencias técnicas entre hechos y actos, puede decirse que inviste esa condición todo hecho o acto que, por sí, no tiene aptitud para producir alguna consecuencia en el ámbito de la juridicidad. 1.4. La actividad jurídica de la Administración Frente a esa clase de actividad administrativa, irrelevante, en principio, para el Derecho Administrativo, existe otra cuya nota caracterizante es, precisamente, la producción de efectos jurídicos, dentro de la cual es posible, a su vez, diferenciar entre hechos y actos administrativos. La distinción entre hechos y actos, esencialmente relevante en relación con la actividad productora de efectos jurídicos, es el punto de partida de una adecuada comprensión de la ulterior noción de acto administrativo, y una diferenciación importante por su gravitación en la sistemáticade la invalidez. Hecho administrativo es, genéricamente, todo acontecimiento de la naturaleza o comportamiento material del órgano administrativo, que produce la adquisición, modificación, transferencia o extinción de relaciones jurídicas. Los acontecimientos que no suponen el accionar humano conforman los hechos administrativos objetivos, mientras que el comportamiento material o actuación física del órgano administrativo se denomina hecho administrativo subjetivo. El acto administrativo implica, en cambio, la existencia de una exteriorización intelectiva proveniente de su autor, realizada mediante la palabra escrita, oral, u otro signo convencional o ideográfico, dirigida a la mente del o de los destinatarios del acto. El acto, en sí, no es nunca un mero comportamiento material del órgano, aun cuando de dicho comportamiento se pueda inferir su voluntad. El acto implica, siempre, un proceso intelectual que se traduce al exterior de su autor, mientras que el hecho es, simplemente, una actuación física o material del órgano. El acto jurídico administrativo requiere para ejecutarse, del hecho, si bien puede permanecer en el plano de la mera explicitación de la idea (funcionario designado que no asume); el hecho por su parte, tanto puede corresponder a la ejecución de un acto (demolición de un edificio ruinoso, en cuanto cumplimiento de la orden de demolición), como a la pura materialidad de su producción (demolición sin acto previo; pérdida de un expediente). Cabe, asimismo, aclarar que hecho no es sinónimo de vías de hecho pues con éstas se designan los comportamientos materiales del órgano administrativo gravemente antijurídicos. 1.5. El concepto de acto Sobre la base de la distinción precedente, es posible abordar el planteo de una noción de acto administrativo. Para ello debe tenerse en cuenta que una noción correcta de acto administrativo debe satisfacer, por un lado, la necesidad teórica de nuclear en su marco conceptual las formas de actuación administrativa sometidas a un régimen jurídico homogéneo, y, por otro, el imperativo concreto de construir un instrumento técnico idóneo para la protección de los derechos e intereses de los administrados. En el marco dogmático de la LPA es posible concebir el acto administrativo como una declaración emitida por un órgano estatal, o un ente público no estatal, en ejercicio de la función administrativa, bajo un régimen jurídico exorbitante, productora de efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros. Analizaremos a continuación, el contenido de la precedente definición. 1.5.1. El acto como declaración He dicho, en primer lugar, que el acto debe ser una declaración. Que el acto sea una declaración significa que él consiste, como ya se dijo, en la exteriorización de una idea. El empleo genérico del término declaración permite incluir en su alcance tanto los actos que traducen una manifestación de voluntad, como los que exteriorizan un juicio de valor u opinión o una simple constatación de hechos. La consideración del acto únicamente como una manifestación de voluntad es ciertamente discutible, no sólo porque las declaraciones de juicio o de conocimiento también son actos, sino porque la concurrencia, sin vicios, de la voluntad psicológica del agente no necesariamente es un presupuesto indispensable, o un requisito, para que el acto administrativo produzca los efectos que le son propios. Esta circunstancia fue en su momento debidamente puntualizada por autores alemanes8, españoles9 y recogida por parte de la doctrina argentina10. La voluntad del agente, en efecto, no excede, en muchos casos, el marco de un mero instrumento destinado a actuar objetivamente la "voluntad normativa" del ordenamiento, siendo, en rigor, jurídicamente irrelevante la intencionalidad de quien la expresa. Tratándose de facultades prevalentemente regladas, en las que la actuación del órgano está sustancialmente predeterminada por la norma, la eventual afectación de la voluntad psíquica del agente por un vicio -por ejemplo, de violencia-, no parece gravitar para la existencia o validez del acto (v.gr. el otorgamiento de un beneficio previsional para quien acredite el cumplimiento de los requisitos necesarios para su obtención: años de servicio, aportes, edad mínima). Cabe puntualizar, sin embargo, que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos parece otorgar significación jurídica a la voluntad del agente en todos los casos, pues al enunciar las causales determinantes de la nulidad absoluta del acto se refiere, como a una de ellas, a la exclusión de la voluntad de la Administración por error esencial (art. 14, inc. a, Ira. parte). Esta circunstancia permitiría interpretar que la ley, siguiendo a Marienhoff, erige a la voluntad del agente en un presupuesto indispensable para la existencia y validez del acto11.Desde esta perspectiva, la voluntad del órgano juega un papel distinto que los restantes elementos -competencia, objeto, procedimiento, motivación, finalidad y forma-, siendo éstos los medios que estructuran y condicionan la voluntad, la cual aparece, de este modo, subsumida en aquéllos12. La diferenciación entre la voluntad como presupuesto de la existencia y validez del acto, y los elementos de éste como requisitos que la estructuran y condicionan, adquiere singular gravitación en materia de invalidez, pues los vicios de aquélla y éstos juegan, así, en planos independientes. En este esquema, los vicios subjetivos que puedan afectar la voluntad psicológica del agente tienen entidad propia y distinta de los que objetivamente pueden afectar a los restantes13.No es posible, no obstante, dejar de señalar que el mismo artículo 14 menciona, como factor igualmente determinante de la nulidad absoluta, al dolo "en cuanto se tengan por existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos", lo cual puede inducir a pensar que tal vicio no es per se suficiente para afectar la validez del acto, sino en la medida en que ocasiona un vicio en la causa. Esta cuestión no es una mera lucubración de gabinete, porque se registran dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación -máximo organismo asesor del Poder Ejecutivo nacional- en los cuales, enfocada una misma situación desde posiciones diversas -esto es, atendiendo, o no, a la voluntad del agente como presupuesto - se extraen consecuencias prácticas diferentes14. El tema es, ciertamente, opinable, siendo de destacar que, en rigor, la fuente doctrinaria declarada de la ley en la materia15 gravita para categorizar a la voluntad como un presupuesto indispensable de la existencia del acto16. En cualquier caso, la importancia de la voluntad sin vicio del agente emisor adquiere singular relevancia tratándose de actividad prevalentemente discrecional, pues siendo la esencia de ésta la posibilidad de elección entre varias alternativas igualmente válidas17 se comprende que un vicio en la voluntad psicológica del agente "elector" afecte, necesariamente, el contenido del acto cuya determinación debe responder a la voluntad libre de su autor. Finalmente, corresponde consignar que la explicitación intelectiva en la que el acto administrativo consiste puede referirse también a un juicio de valor, o bien a una simple constatación, constituyendo, así, declaraciones de juicio u opinión o bien de conocimiento. La decisión de habilitar a una persona para conducir vehículos, realizada por una autoridad municipal en ejercicio de su poder de policía de tránsito, implica un juicio de valor acerca de la idoneidad requerida para el desarrollo de esa actividad. Del mismo modo, un certificado de defunción o matrimonio expedido por un organismo estatal traduce una declaración constatatoria de un hecho. En ambos casos, los procesos intelectuales que ellos importan -juicio de valor en uno, cognición, en el otro- quedan comprendidos por el genérico concepto "declaración"18. Juan Alfonso Santamaría Pastor y Luciano Parejo Alfonso han criticado, en este orden de ideas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo español que, sobre la base de concebir al acto administrativo sólo como una declaración o manifestación de voluntad conduce a excluir del concepto de aquél a ciertas declaraciones de juicio o conocimiento19. 1.5.2. Órgano estatal (administrativo, o no) y ente no estatal en ejercicio defunción administrativa En la doctrina argentina prevalece el criterio, que comparto, de considerar administrativos los actos dictados por cualquier órgano estatal que ejerza función administrativa, incluso los provenientes de los poderes legislativos y judicial20. Esto se comprende en atención a la unidad de su régimen jurídico. En la doctrina española parece haber prevalecido el criterio de la exclusión21. En la definición hemos también incluido el ejercicio de la función administrativa por entes no estatales, porque parece coherente aceptar que si parte de dicha función se confiere a un ente no estatal, el acto que importe su desenvolvimiento debe ser considerado, al menos genéricamente, como un acto jurídico administrativo22. Es interesante señalar que el artículo 2Q del decreto 9101/72 -actualmente derogado por el art. 6Q del dec. 1883/91- imponía, en su segundo párrafo, respecto de las personas públicas no estatales, la aplicación supletoria de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su Reglamentación. La referida supletoriedad llevaba implícito el reconocimiento del carácter administrativo que, en ciertos aspectos, reviste la actividad desarrollada por tales entes y, consiguientemente, algunos de sus actos, porque si así no fuera ella habría resultado incoherente. Parecía indudable, pues, que la norma había entendido encontrar en las personas públicas no estatales una manifestación especial de la función administrativa y, como consecuencia de ella, de actos administrativos emitidos por aquéllas. Ahora bien: a mi juicio, la derogación total del artículo 2Q del decreto 9101/72 no debería interpretarse como una definición contradictoria de esa conclusión, si se tiene en cuenta que el propósito inspirador de esa derogación fue, según resulta de los considerandos del decreto 1883/91 (ver considerando 15), la necesidad de eliminar los recursos en él previstos contra los actos de la denominada actividad privada de los entes enunciados en la primera parte del referido artículo 2Q -entre las que no están las personas públicas no estatales-. No hay en los considerandos del referido decreto, motivación específicamente dirigida a sustentar la derogación del segundo párrafo del artículo 2a del decreto 9101/72, que permita derivar de esa derogación -técnicamente defectuosa y arbitrariamente dispuesta respecto de esta cuestión- una argumentación enervante de la conclusión antes expuesta. Por tal motivo, más allá la omisión normativa ahora configurada, se impone, de todos modos, aceptar las conclusiones que, en mi opinión, derivaban, además de la correcta doctrina en el tema, del texto derogado y aceptar, por tanto, la posible existencia de actos administrativos emitidos por entes no estatales. Ya en su momento González Pérez aceptó la posibilidad de actos administrativos procedentes de particulares, cuando éstos fueran vicarios de la Administración Pública23, mientras que en la obra póstuma de José Antonio García Trevijano Fos se indica también que los casos especiales de actos dictados por particulares dan lugar al recurso de alzada ante la Administración, excepto que exista otro medio de reclamo24. Respecto del Derecho francés, André de Laubadére puntualizó, como una de las manifestaciones de la tendencia extensiva del Derecho Administrativo en Francia, la admisión de actos administrativos procedentes de personas privadas25. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al resolver una cuestión de competencia, atribuyó calidad de administrativos a los actos emitidos por el Colegio Público de Abogados de la ciudad de Buenos Aires, tomando como base, a ese fin, el artículo 17 de su ley de creación 23.187, a tenor del cual el ejercicio del cometido administrativo atribuido por la norma a dicha corporación se rige supletoriamente por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos26. 1.5.3. La función administrativa como régimen exorbitante El acto administrativo se encuadra en el marco de un sistema jurídico integrado por prerrogativas estatales, sustanciales y procesales, relacionadas con correlativas garantías de los administrados, también sustanciales y procesales. Actualmente, el término exorbitante no puede ser entendido como indicativo de un régimen jurídico constitutivo de un ámbito regulatorio residual, por oposición al principal o central configurado por el Derecho privado. En realidad, la exorbitancia del Derecho Administrativo deriva, hoy en día, de la especificidad de su contenido equilibrado de prerrogativas y garantías y de su carácter de Derecho común de la Administración pública28, ámbito éste excluido, en principio, de la órbita propia del Derecho privado. Aun cuando escapa al objeto de este estudio, examinar las características que definen dicho régimen, pueden enunciarse como prerrogativas sustanciales propias de la Administración Pública las siguientes:
Las prerrogativas procesales habitualmente reconocidas son:
Garantías sustanciales del administrado son:
1.5.4. Los efectos jurídicos del acto Definir el acto por sus efectos jurídicos directos significa que no basta para que él se configure, que la declaración emitida por el agente estatal pueda producir mediata o indirectamente efectos jurídicos respecto de terceros. Por eso, el dictamen de un asesor letrado aconsejando una sanción disciplinaria expulsiva para un empleado, o el informe técnico de una dependencia acreditando el estado ruinoso de una propiedad, no son, en realidad, actos administrativos, porque aun cuando de esas actuaciones pudieran derivarse, eventualmente, efectos jurídicos para el agente o el propietario del bien, respectivamente, éstos serán consecuencia directa del acto decisorio que acoge el criterio en aquéllos propiciado. La calidad de acto administrativo en sentido técnico queda reservada, de este modo, a las decisiones que por sí mismas generan efectos jurídicos para los terceros resultando excluidos los actos que, no obstante producir efectos incluso directos en el ámbito interno de la administración (v.gr. un informe o dictamen vinculante), carecen de tales consecuencias en el ámbito externo de ésta30. Lo dicho no excluye que a la hora de resolver acerca de la validez o invalidez de alguno de estos actos, deba acudirse, en ausencia de una regulación específica sobre ellos en esa temática, a la aplicación analógica de las disposiciones inherentes al acto en sentido técnico. La analogía es una técnica con la cual se salvan, precisamente, las singularidades propias de la materia carente de regulación31. 1.5.5. Los actos de alcance general Honda discusión doctrinaria causa la cuestión relativa al contenido de la noción de acto administrativo, respecto de la unilateralidad o bilateralidad de su formación, y del carácter individual o general de sus efectos. En tal sentido cabe puntualizar la opinión de quienes adoptan una definición absolutamente amplia incluyendo en ella los actos unilaterales, particulares o generales, así como los bilaterales o plurilaterales32hasta aquellos que restringen la noción exclusivamente a los actos unilaterales particulares, excluyendo a los unilaterales generales y los bilaterales o plurilaterales33, pasando por las posiciones intermedias que abarcan los actos unilaterales particulares y generales, con exclusión de los bilaterales o plurilaterales34, o bien, incluyen los unilaterales particulares y los bilaterales o plurilaterales y desplazan de la noción a los unilaterales generales35. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos parece haber acogido, al respecto, una noción amplia de acto administrativo, según el criterio de su fuente declarada en la materia36, comprendiendo en su ámbito, por consiguiente, y sin perjuicio de las diferencias de régimen jurídico que cada especie pueda asumir, no sólo a los actos unilaterales individuales, sino también los unilaterales generales y los bilaterales37. Respecto, concretamente, de la inclusión de actos generales en el concepto de acto administrativo la ley parece haberse volcado, al menos en la literalidad de sus términos, por el criterio amplio, pues en diversas disposiciones se refiere a ellos (arts. 11 y 24). Ello no ha obstado, sin embargo, para que en dichas disposiciones se instrumente un régimen diferenciado para cada categoría, en materia, por ejemplo, de publicidad, extinción e impugnación judicial, sin perjuicio de las particularidades que, más allá de la ley, derivan, por ejemplo, de las relaciones jerárquico normativas que se presentan entre el acto general y el individual y que se resumen en el denominado principio de la inderogabilidad singular del Reglamento™. Esta última circunstancia determina, en mi opinión, que, con independencia de la fuente y la letra de la ley, los actos de alcance general no puedan ser considerados, desde el punto de vista estricto de su régimen jurídico, actos administrativos. 1.5.6. Los terceros destinatarios del acto Por terceros corresponde entender, como ha señalado Cassagne, a las personas físicas, jurídicas privadas y públicas no estatales, y también a los agentes públicos cuando ellos son afectados por la Administración en el ámbito de su relación de servicio39. En esta última relación, en efecto, el agente estatal adquiere frente al Estado sustantividad propia, al dejar de ser un medio técnico de expresión de su voluntad, para adquirir la condición de un sujeto distinto y externo de él. Gravita, aquí, una vez más, el propósito tuitivo que debe acompañar a la construcción de la teoría del acto administrativo. 1.5.7. Los contratos administrativos Finalmente, cabe considerar la debatida cuestión relativa a si los contratos constituyen, o no, una especie de los actos administrativos. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, establece, en su artículo 7Q último párrafo, que los contratos que celebre el Estado, los permisos y concesiones administrativas, se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas del Título regulador del acto administrativo, si ello fuera procedente. Esta disposición, sumada a la circunstancia de que en el mismo artículo sólo se enuncia como elemento del acto a la competencia, omitiendo toda consideración expresa de la participación del particular, lleva a Cassagne, por ejemplo, a sostener que la ley se inscribe en el criterio que restringe la noción de acto a los unilaterales40. Se ha puntualizado, sin embargo, que la aplicación analógica de la ley a los contratos, prevista en el último párrafo de su artículo 7°, evidencia, precisamente, que conforme con la doctrina que le da fundamento41,los contratos son concebidos por ella como actos administrativos, pues de lo contrario dicha aplicación analógica carecería de razón de ser. Más allá de la polémica doctrinaria, la inexistencia de regulaciones especiales referidas a los contratos sobre las materias incluidas en el Título III de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos lleva a que, salvo en situaciones muy concretas vinculadas con, por ejemplo, la extinción contractual, los contratos administrativos deban considerarse regulados, en dichos aspectos, por la misma normativa aplicable a los actos42. |
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