Informe sobre el proyecto de ley orgánica de la administración pública redactado por el equipo de trabajo constituido en el seno de la segunda vicepresidencia de la república de costa rica bajo la dirección del dr. Rodolfo saborio valverde






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> del D. administrativo conduce a escaso resultado práctico. Ante la realidad de bulto del fenómeno lo que procede es que el Derecho de la organización administrativa <> en persecución de estas organizaciones con forma privada, ocupándose de los modelos del Derecho organización mercantil para recuperar el grado indispensable de <> de las sociedades públicas.

De todas formas debe reconocerse que las sociedades con forma privada desarrollan y deben desarrollar un alto grado de independencia. Sin perjuicio de la <> que en ellas deba tener la Administración en sentido estricto, cuando la Constitución autoriza a la misma a participar en el tráfico privado mediante empresas propias, es claro que ello debe comportar que la vida societaria ha de desplegarse conforme a los criterios de racionalidad del campo económico-privado. La Administración pública no goza ciertamente en este campo económico de la libertad de actuación propia de los sujetos económicos privados. Su actuación está siempre determinada competencialmente. Pero las organizaciones económicas independizadas (empresas con forma privada) no pueden actuar en el mercado sin lógica económica y en condiciones de igualdad con las restantes empresas de privados (en otro caso se desnaturalizaría el mercado, que es pieza de la definición del sistema económico como tal). Si la materia motivo de la creación de la organización requiere una mayor dirección por la Administración en sentido estricto y una específica vinculación al Derecho Administrativo, debe renunciarse a la fórmula de la empresa con forma privada (a la actuación mediante ella en el mercado sin más) y acudirse a la empresa pública en sentido estricto o a la organización administrativa propiamente dicha.

La cuestión es aún más compleja en el caso de las empresas mixtas, que deben adscribirse, como fenómeno, al campo de la cooperación Estado-sociedad. La adscripción a la Administración pública no es adecuada desde el punto de vista del fin cooperativo. Dejando de lado el supuesto de una participación privada-bagatela, las empresas mixtas no están sometidas al imperativo de legitimación. Las exigencias de la responsabilidad-legitimación estatal deben ser cumplidas aquí más bien solo con los medios del Derecho societario privado. Pues la primacía la tiene la protección y la capacidad de desarrollo de la cooperación misma.

En resumen: la cuestión acerca de la unidad de la Administración pública es compleja y no puede resolverse simplistamente sobre la base de las técnicas propias del modelo clásico de Administración del Estado liberal democrático de Derecho. La pluralidad de organizaciones no es contradictoria hoy con el principio de unidad, que debe hacerse efectivo a través de técnicas adecuadas (lealtad, cooperación y coordinación) y fundamentalmente en la fase de funcionamiento del sistema administrativo. La unidad debe entenderse como un concepto no formal, sustantivo y de resultado: la acción administrativa productora de resultados acordes con el orden constitucional garante de la unidad.

8. Una cuestión final: la autonomía del poder público administrativo.

Esta cuestión aparece íntimamente ligada a la anterior (puede decirse que es la misma abordada desde otra perspectiva). El Estado de Derecho y el principio democrático pretenden –en cuanto decisiones <> del Estado- un proceso decisional público estructurado y dotado de racionalidad en sus resultados. Esta es <> por el principio de división del poder en la correspondiente organización. La significación actual de la división del poder para el Derecho Administrativo está lejos ya de la idea clásica de la mera separación estricta de los poderes, poniendo el acento también en la constitución, atribución y equilibrio de éstos.

De esta suerte la referida división sirve tanto a la distribución del poder político, la responsabilidad y control de sus titulares, como al aseguramiento de la corrección y bondad de las decisiones estatales por adoptarse justamente por los órganos más adecuados en virtud de su posición, organización, composición, función y procedimiento. Su fin último es, pues, complejo: la moderación y el acierto del poder en su ejercicio.

Cuando se diseña globalmente la Administración Pública constituyendo diferentes organizaciones (con lógicas constructivas y de funcionamiento diversas) es decisivo tener en cuenta que, se está transformando el marco de las decisiones constitucionales de distribución (división) del poder público, es decir, del principio político de limitación del poder en un preciso modelo organizativo que debe proporcionar el sustrato para un sistema decisional adecuado.

II

OBSERVACIONES AL PLANTEAMIENTO Y LAS LÍNEAS GENERALES DEL TEXTO.

1. El diagnóstico en que descansa el proyecto de Ley y el tratamiento que éste da a los problemas detectados.

Atendiendo a la introducción del proyecto de Ley, en la que se exponen los motivos a que responde y los objetivos que persigue, puede afirmarse la corrección tanto del diagnóstico que de la situación organizativa de la Administración Pública en su conjunto como, con carácter general o global, de la regulación que para su mejora pretende; regulación, que incorpora las técnicas jurídicas y de gestión pública que la triple legitimación que la Administración y sus servicios y prestaciones debe reunir en la actualidad: la democrática, la legal y la de la eficacia. La incorporación –en idéntico plano al de las otras dos- de la legitimación por la eficacia (inclusiva de los valores de la economía y la eficiencia), al propio tiempo que representa una innovación importante, presenta sin duda dificultades importantes en tanto que su juego efectivo requiere un cambio significativo en la cultura de la Administración pública. De ahí que el éxito de este proyecto de Ley dependa no sólo de la calidad de la propia regulación legal, sino sobre todo de su aplicación efectiva y decidida de modo continuado, en términos capaces de producir el apuntado cambio cultural. En todo caso, importa señalar, en cuanto a la calidad de la regulación proyectada (que es presupuesto de la posibilidad de que llegue a aplicarse en la forma expuesta), que el proyecto acierta al combinar el criterio tradicional de legalidad con el novedoso de eficacia desde el entendimiento correcto de la compatibilidad de ambos, que lejos de excluirse o entorpecerse entre sí, se complementan y refuerzan recíprocamente.

2. El desarrollo de la organización administrativa y la pertinencia de un marco de referencia global.

Ciertamente el crecimiento desordenado de la organización administrativa que detecta el proyecto constituye una línea de evolución que ha de ser corregida. Y ha de serlo en el sentido de la introducción de orden y claridad organizativos para lograr la unidad de la Administración en su conjunto.

Pero ha de tenerse presente que ni la multiplicidad de organizaciones ni la pluralidad de figuras o soluciones organizativas representan males o disfunciones por si mismas. Antes al contrario, los Estados precisan hoy y en el futuro cada vez más de Administraciones plurales en ambos sentidos, como condición inexcusable para adaptarse con flexibilidad a las demandas, necesidades y retos socio-económicos en cambio continuo y acelerado en un contexto que, precisamente por estar fuertemente internacionalizado (globalizado o mundializado, fundamentalmente en los intercambios económicos) y decididamente condicionado por la rápida evolución de la ciencia y la técnica, genera nuevos riesgos precisados de control. La Administración Pública como un todo ha dejado de poder ser, así, una estructura monolítica fuertemente jerarquizada, por deber ser más bien una estructura flexible en red, sin perjuicio de la operatividad de técnicas de armonización y, por tanto, reconducción a la unidad. La razón es clara: la acción administrativa, sin dejar de ser –ni poder dejar de serlo- ejecución de la Ley según el modelo de la subsunción del supuesto concreto en el normativo y su expresión en un acto unilateral imperativo, es inexcusablemente también, y cada vez más (al compás de la afirmación efectiva de la posición esencial que en la relación jurídico-administrativa corresponde al ciudadano titulares de derechos y libertades constitucionales, que no precisa de tutela administrativa para contribuir a la identificación y realización del interés general) acción <> atenida al medio concreto en que en cada caso ha de desarrollarse y resolver problemas sociales y, por ello, precisada de la colaboración, incluida la aceptación, ciudadana.

La unidad de la Administración no puede ser ya, por ello, una unidad formal jerárquica. Ha de ser necesariamente una unidad material (en la consecución del orden constitucional, que es el que asegura justamente el valor de la unidad estatal), resultado de la interacción dinámica, de acuerdo con sus propias características y competencias, de las diferentes Administraciones. Obvio es decir que la consecución de la unidad así entendida precisa de técnicas más complejas y sofisticadas que la de la dirección y la jerarquía, adecuadas a las relaciones interadministrativas,

En consecuencia, de lo dicho se sigue:

  • El crecimiento desordenado de la organización debe combatirse no con la reducción indiscriminada de instancias y formas organizativas, sino con la identificación de las instancias necesarias y oportunas, así como la determinación actualizada de la tipología de formas organizativas que debe estar a la disposición de la potestad de organización administrativa para el cumplimiento de los servicios públicos y la satisfacción de los intereses colectivos. En esta línea parece situarse correctamente el proyecto de Ley.

  • El establecimiento de un orden organizativo capaz de dar coherencia al complejo poder público administrativo (compuesto de una pluralidad de organizaciones diversas) demanda ciertamente un planteamiento legislativo global, que trascienda la Administración Pública del Estado o nacional para comprender también la instancia local. No puede sino estarse de acuerdo, pues, con la pertinencia de una reestructuración integral, tal como destaca la introducción del proyecto de Ley.

  • No obstante se detecta claramente en el texto un tratamiento de distinta intensidad de las dos instancias territoriales fundamentales del Estado administrativo costarricense: el nacional o estatal en sentido estricto (la Administración del Estado) y el municipal o local. La trascendencia de este último para el Estado administrativo no puede minusvalorarse, pues justamente en la época actual de la internacionalización y la incertidumbre recobra protagonismo lo local como lugar en el que el hombre puede aún recuperar el dominio sobre los asuntos que atañen a su vida individual y colectiva diaria. Parece preciso, pues, que el proyecto dedique alguna atención al diseño esencial de la Administración municipal o local, como pieza clave de la arquitectura total de la Administración Pública, salvaguardando desde luego su autonomía y determinando las condiciones de sus relaciones con la del Estado. Su integración en el modelo organizativo global en ningún caso puede basarse en técnicas convencionales no ya de jerarquía, sino de dirección, precisando de técnicas más adecuadas justamente a la autonomía.

  • El esquema organizativo (incluida la tipología de formas organizativas) que se establece para la Administración Pública del Estado es plenamente correcta, mereciendo mención especialmente positiva: i) la desconcentración de la organización directa incardinada a la Presidencia de la República, si bien bajo la condición de su no confusión con la descentralización funcional de la propia Administración Pública del Estado; y ii) el elenco de tipos organizativos que pueden integrar la <> de organizaciones de giro en torno a la Administración directa del Estado está bien determinado, si bien sería de desear un tratamiento más singularizado y adecuado a sus características de las instituciones autónomas.

  • Las técnicas organizativas que se regulan con detalle se circunscriben a las referidas a las competencias y su ejercicio (delegación, avocación y desconcentración), regulándose con acierto, aunque se echa de menos alguna regla sobre la de la descentralización funcional. Se considera que existe aquí una laguna, cuando menos por lo que hace a las técnicas de relación interadministrativa para asegurar el funcionamiento coherente de un sistema administrativo complejo en términos capaces de producir un resultado cabalmente unitario en términos constitucionales.

  • La regulación legal se atiene en principio a los aspectos estrictamente de construcción organizativa. Sin embargo, a la hora de la determinación del régimen organizativo de los entes descentralizados simples, las corporaciones privadas de interés social, las instituciones autónomas y las empresas públicas aborda también el de la actividad administrativa ad extra. Sería recomendable que este extremo se tratara también para la Administración Pública del estado y la Administración municipal o local, a fin de dejar claro en el modelo general si éstas pueden y, en su caso, cuando y en que condiciones conformar su actuación al Derecho privado.



III

OBSERVACIONES AL ARTICULADO DEL TEXTO.

1. Artículo 1.

En la estructura interna de este precepto se aprecian dos planos que pueden llegar a ser diferentes: el de la organización misma y el de las piezas o elementos de ésta (los órganos y los entes) o, en su caso (según la interpretación que se haga) los miembros que actúan la organización (los <>). Esta posibilidad de doble interpretación amerita por si misma que el texto se precise. De ser correcta, la primera permitiría la regulación en este lugar del principio de unidad de la Administración en el sentido que inmediatamente se concretará. Pero de ser correcta la segunda, no parece adecuada la mezcla que supone, ya que induce a confusión en sede aplicativa. Es preferible separar ambas cuestiones, estableciendo de forma independiente el principio de la responsabilidad personal en el ejercicio de los cargos y los valores a que debe responde siempre este ejercicio.

Por lo que hace al plano organizativo o de la Administración en cuanto tal, se consagra –y esto es positivo- el principio de su articulación plural, pero falta cabalmente aquí –en el frontispicio del texto- el principio de unidad, que luego preocupa, en efecto, al texto a lo largo del articulado. Ambos principios deben proclamarse simultáneamente, pues ambos deben fundar y presidir el modelo de Administración pública.

La determinación de la pluralidad por relación a <<órganos y entes>> es desde luego correcta por desplegarse en el plano constructivo. La posible y deseable introducción del principio de unidad debería hacerse desde la perspectiva funcional o dinámica, en términos, por ejemplo, de actuación conforme a la unidad constitucional.

La determinación teleológica no parece que deba efectuarse en términos de simple <
>, sino en las más rigurosos de imperativo legal (por serlo constitucional), y por referencia únicamente a la eficiencia. La eficiencia se refiere únicamente a la relación de medios o costes o fines o resultados-productos. Sin embargo, la Administración está obligada, como instrumento del Estado, a una racionalidad más amplia, que implica –si así lo desea la colectividad en aras de valores superiores- el desarrollo efectivo de una actividad o prestación en cualquier caso, es decir, la plasmación en hecho real de un programa legal. En consecuencia, el principio a sentar debe ser el de eficacia eficiente, es decir, los dos de eficiencia y eficacia (de hecho así se hace luego en el artículo 3 del proyecto). Pero además, esas eficiencia y eficacia no pueden ser cualesquiera, es decir, no pueden perseguirse a cualquier precio y por cualquier medio: es una eficiente eficacia dentro de la legalidad. La actuación administrativa debe ser, además de buena (eficiente y eficaz), correcta jurídicamente (legal o conforme a Derecho). Esto es importante para la precisa definición de la Administración en su conjunto. Es cierto que el principio de legalidad se consagra luego adecuadamente en el artículo 3, pero debe figurar (también) en este precepto por las razones indicadas.

De por sí el concepto de interés general engloba –por la abstracción que le proporciona su carácter formal- todas las definiciones de necesidad y de objetivos sociales concretos que la Administración debe perseguir-servir. Y, de otro lado, en tanto que la Administración solo puede (y al mismo tiempo debe) actuar cuando cuenta con una habilitación, es decir, competencia, opera siempre desarrollando programas legales (más o menos ampliamente determinados) y, por ello, resulta quizás perturbadora (aunque se entiende perfectamente la positiva finalidad que se persigue) la complementación con la referencia a necesidades de usuarios y beneficiarios. Es cierto que con este otro concepto se está queriendo introducir la atención al medio en que se mueve cada organización administrativa (lo cual está bien), pero también lo es que la colocación de esta atención al mismo nivel que el interés general definido por la Ley puede implicar el riesgo de una sobrevaloración de la capacidad autónoma de cada organización de <> según su criterio el programa legal a las concretas necesidades expresadas por círculos acotados de intereses particulares (los <> de esa organización), en detrimento de la legalidad y deterioro también, por tanto, de la legitimación democrática que el cumplimiento de ésta implica. Este riesgo se agrava por la utilización de expresiones tales como <> y <>, que pretenden correctamente enfatizar la servicialidad eficiente y eficaz, pero conectando así con la pura gestión desde tales criterios. Además: las categorías de usuario y beneficiario no agotan la descripción del destinatario de la actividad administrativa: ¿en cual de ellas se encuadra el destinatario de una prohibición, una orden, una inspección o una sanción administrativas? Se manifiesta aquí un problema constitucional nuclear: la caracterización del privado. En el orden constitucional es claro que éste se ofrece como un sujeto dotado de valor propio (la dignidad humana) articulada sobre el principio de la libertad (expresada jurídicamente en la autonomía) compatible con la convivencia política y social (la Ley y los derechos de los demás, lo que incluye el interés general). Desde este punto de vista parece claro que no conviene reducir el privado a concretos aspectos o perspectivas de su relación con la Administración. Se ofrece más bien en su integridad, es decir, como ciudadano. Es este término el que se sugiere que se emplee, por cuanto el ciudadano se manifiesta –según el tipo de relación que trabe con el poder público- titular de poderes jurídicos constitucionales (derechos y libertades constitucionales), sujeto pasivo del poder de mando o punitivo, usuario de un servicio concreto, cliente-acreedor de una prestación o un bien públicos o beneficiario de una ayuda o una asistencia social asimismo públicas. Y en cuanto cliente, usuario o beneficiario no está en la misma posición que un cliente, usuario o beneficiario de una empresa privada, toda vez que su
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