Informe sobre el proyecto de ley orgánica de la administración pública redactado por el equipo de trabajo constituido en el seno de la segunda vicepresidencia de la república de costa rica bajo la dirección del dr. Rodolfo saborio valverde






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> la estructura de las organizaciones y ayuda a éstas desarrollar sus funciones directivas. No se trata de una acción exclusivamente jurídica, pues requiere del concurso de la técnicas propias de la ciencia de la organización.

Como ha puesto de relieve R. Mayntz, las organizaciones, en cuanto sistemas sociales, viven de las interacciones de sus miembros, y, en cuanto sistemas parciales de la sociedad, están, al mismo tiempo, en relación de intercambio con otros sistemas parciales. Son construcciones montadas sobre la división del trabajo, que permiten conectar racionalidades de actuación diversas. De ahí que, como señala E.-W. Böckenförde, las organizaciones en sentido jurídico y en sentido fáctico no pueden ser entendidas como manifestaciones independientes entre sí y que responden a presupuestos y principios constructivos propios, sino únicamente como dos caras de una única y misma cosa.

De ello se sigue la necesidad de complementar la aproximación jurídica con la que facilitan las teorías de la organización. Consecuentemente, en el diseño de las organizaciones deben tenerse en cuenta sus diferentes facetas y, concretamente (siguiendo a Schmidt-Assmann), las siguientes: a) como sistemas de elaboración de la información, b) como sistemas de coordinación, c) como estructuras de poder, d) como articulaciones formales e informales, e) como esquemas de relaciones o conexiones entre unidades, y f) como construcciones en interacción con su medio específico.

Sobre ello, el Derecho únicamente puede cumplir adecuadamente su función reguladora en la medida en que atienda suficientemente las insoslayables correspondencias entre organización administrativa y tareas administrativas (así como las formas de cumplimiento de éstas); correspondencias que desde luego no son evidentes sin más.

La decisión que establece el vínculo entre tarea y organización es la adoptada normalmente por Ley y consistente en la atribución competencial. Los elementos constructivos organizativos básicos tradicionales (territorio, adecuación al sector o materia, jerarquía) tienen su correspondencia en las formas de la competencia por razón del territorio, de la materia y de la función. El Derecho de la organización opera aquí conexiones con determinados tipos de organización a los que puede recurrir el legislador en sus operaciones de atribución de competencias. No cabe establecer ciertamente, en función de la idoneidad jurídica, una rígida o automática correlación entre tipo de organización y materias de acción administrativa. Pero tampoco cabe desconocer que jurídicamente existen, ya incluso desde la Constitución, criterios más o menos amplios sobre la idoneidad de tipos organizativos en relación con las aludidas materias.

Criterios constitucionales decisivos son ya los derechos y las libertades que la propia norma constitucional reconoce directamente, pues en su calidad de derechos defensivos ponen serias barreras, por ejemplo, al establecimiento de organizaciones de configuración legal y pertenencia forzosa. Pero, además, en tanto que derechos ciudadanos imponen condiciones al proceso de la construcción organizativa a fin de asegurar la corrección material de la toma de decisiones, es decir, la adecuada definición del interés general, asegurando –en el seno de las organizaciones- los valores de pluralidad, protección de minorías, neutralidad y apertura de los procedimientos internos de funcionamiento y formación de la voluntad.

Pero la Constitución influye decisivamente además en virtud de la acción conjunta de los principios de Estado de Derecho y de Estado democrático, pues este último principio demanda un específico desarrollo a través justamente del Derecho de la organización. Del principio democrático deriva organizativamente, en efecto, el imperativo de la legitimación. La regla fundamental es la legitimación democrática (representativa como regla general). Sobre ella descansan primero la legitimación de las Administraciones territoriales burocrático-profesionales (típicamente la estatal) lograda mediante la reconducción al órgano parlamentario (representativo de la soberanía popular) gracias a la dirección por el Gobierno responsable ante el Parlamento; luego la legitimación democrática específica de la Administración local; y, por último, la legitimación de las organizaciones con autonomía funcional operantes en régimen de autoadministración.

Quiere decirse, pues, que la elección –para una determinada tarea- de un cierto tipo de organización administrativa (ligado, por razón de sus elementos, a cierta forma de legitimación) no es una decisión indiferente para la Constitución.

Sobre lo dicho cabe aún enumerar algunos otros factores relevantes de la configuración organizativa en un Estado democrático: la aceptación de decisiones, la participación de los afectados, la transparencia de las estructuras decisionales y organizativas y la publicidad de los procedimientos de toma de decisiones. Todos ellos se añaden al imperativo de legitimación y lo complementan y fortalecen.

5. El carácter <> de la organización administrativa.

La correcta organización por el Derecho de las estructuras administrativas solo es posible si éste no opera empleando separadamente los distintos componentes de dichas estructuras, es decir, si cumple su función considerando la relación sistémica entre dichos componentes y efectuando un <> regulador de la organización en su conjunto.

En todo caso, desde el punto de vista constitucional es imprescindible el tratamiento adecuado de las siguientes cuestiones <>: la de la legitimación (el Derecho organizativo debe determinar que formas constructivas son necesarias para satisfacer los imperativos constitucionales de legitimación y como deben estar diseñadas las estructuras administrativas); la de la información (el Derecho organizativo debe formalizar jurídicamente los procesos informativos); y la del control (el Derecho organizativo debe desarrollar mecanismos de control, más allá de las tradicionales supervisiones de legalidad, oportunidad y jerarquía, de eficiencia-eficacia, de evaluación, así como , en su caso, global por la opinión pública).

Esta es la justificación de que una norma general de la organización administrativa no pueda circunscribirse a una determinada Administración, por más importante que ésta sea (como, por ejemplo, la Administración del Estado), debiendo incluir la organización administrativa en su conjunto e, incluso, el entero sector público (como expresión que permite incluir las empresas públicas en todas sus manifestaciones).

6. El papel de la Ley formal en materia organizativa.

Al menos en los países de <> la Ley parlamentaria ha carecido tradicionalmente de un papel propio y definido en materia de organización en concreto del llamado <
> lato sentido. De ahí el interés de este tema, para poder formular un juicio sobre el contenido dispositivo, es decir, la densidad de regulación del proyecto de Ley objeto de este informe.

Por más que lo organizativo constituya el <> de la sustancia propia de la Administración como elemento del poder ejecutivo, demandando así quedar esencialmente en la disposición de este propio poder (a fin de salvaguardar su <> constitucional como tal), es evidente la impertinencia del otro extremo, es decir, que la organización administrativa integre un espacio exento de toda <> efectiva por la Ley (ya por la sola consideración de la imbricación estrecha entre construcción orgánica y actividad administrativa). Esta, la Ley, <> lo administrativo de dos formas (Schmidt-Assmann): de forma directa desde luego, en cuanto expresa una determinada decisión parlamentaria de configuración social de una materia <> (programando la acción administrativa y disponiendo las correspondientes competencias), pero también de forma indirecta, en cuanto crea estructuras administrativas al anterior efecto (que es lo que aquí más interesa); estructuras, en las que debe reproducirse y, en su caso, optimizarse la legitimación democrática predeterminada constitucionalmente.

La necesidad de regulación por Ley es indiscutible cuando se trata del desarrollo de decisiones organizativas tomadas por la Constitución (p. ej. las referidas a órganos constitucionales o de relevancia constitucional) o predeterminadas, previstas o requeridas de cualquier otro modo por ésta (p. ej. para el establecimiento de organizaciones de configuración legal y pertenencia forzosa, por afección a la libertad).

Más allá es útil como criterio la doctrina jurisprudencial y científica germánicas sobre la esencialidad (todas las decisiones que sean esenciales desde el punto de vista del orden constitucional deben ser tomadas precisamente por el legislador y no solo, pues, las acotadas por el criterio tradicional de la <>) y su complemento por la del aseguramiento por la Ley del << mínimo de regulación institucional>> (G.C. Burmeister), que puede sintetizarse en la calificable como reserva institucional de Ley para las estructuras basales de la organización (planta, competencias y articulación territorial).

Punto especialmente interesante es el de si las privatizaciones de organizaciones precisan de pronunciamiento legal formal, puesto que implican cambios estructurales en los esquemas de la responsabilidad sobre la realización del interés general. A este efecto se suele entender que son admisibles sin cobertura legal: i) la compra y la venta de participaciones en empresas; ii) la privatización material de empresas públicas con forma privada; y iii) la institucionalización de formas simples de cooperación entre la Administración Pública y el mundo empresarial privado.

Desde el punto de vista de su contenido dispositivo, las Leyes organizativas presentan peculiaridades respecto de las Leyes normales de ordenación material de un sector de la realidad. Su programación de la actividad administrativa no es, en efecto, directa, sino indirecta o mediada (a través de la determinación de la estructura y el funcionamiento de las organizaciones que han de actuar), no <>, sino <>. Su contenido típico aparece referido así a: i) construcción orgánica; ii) provisión de los cargos; iii) reglas de competencia; iv) procedimiento interno de funcionamiento; v) tratamiento de la información; vi) relaciones con el medio y otras organizaciones administrativas; y vii) aseguramiento de las condiciones estructurales y de funcionamiento para la objetividad y el servicio al interés general. Como ya nos consta, todos estos elementos no tienen tanto una significación por si mismos (de manera independiente), cuanto en su interaccción específica para formar un tipo determinado de organización. La evaluación de los textos legales organizativas solo es posible, así, desde la formación de un juicio global sobre el <> que los mismos suponen. De ahí la dificultad de ese juicio.

7. La cuestión de la <> de la Administración Pública en tanto que objeto de regulación legal.

Esta cuestión (la de la unidad o la pluralidad de la Administración), que ha dado ya lugar a debate con motivo de la formulación del proyecto de Ley examinado, es sin duda central.

La configuración plural o fragmentada de la Administración Pública es quizás hoy insoslayable, por venir requerida por las características de la sociedad industrial avanzada, basada en la ciencia y la tecnología y que evoluciona en un contexto de globalización de la economía. Solo la diversificación de las estructuras administrativas asegura, en efecto, un tratamiento y una respuesta adecuados a la complejidad y variabilidad de los intereses y de las tareas en la referida sociedad.

Pues las unidades organizativas diversificadas operan como mecanismos de recepción de las transformaciones en las necesidades del medio social y de ajuste de las organizaciones al cambio de las tareas, es decir, de las respuestas públicas. Hoy más que nunca se ha vuelto indispensable el exacto conocimiento de la vida socio-económica como condición de éxito en la tarea de configuración y dirección de los procesos sociales. Y ese conocimiento precisa de una constante y suficiente conexión con el entorno social, lo que remite al diseño de las estructuras organizativas y su capacidad de intercambio de información con el medio. En definitiva, u poder público administrativo abierto y diferenciado es presupuesto de la capacidad de innovación del sistema estatal en su conjunto. Es, como dice Schimdt-Assmann, un imperativo del proceso decisional racional y del de ejecución eficaz.

Resulta, sin embargo, que esos mismos valores de racionalidad y eficacia demandan, en sentido inverso, coherencia, cohesión y, por tanto, unidad en las estructuras y decisiones administrativas. Esta ambivalencia luce ya en todos los textos constitucionales que cuando menos reconocen la autonomía de las instituciones locales (la Administración local) y, por tanto, también en el de Costa Rica. Pues requieren tanto el respeto a la pluralidad que dimana de la referida autonomía territorial, cuanto la salvaguarda del sistema de gobierno parlamentario, que remite a mecanismos de dirección y a posibilidades de dirección y control centrales (a través de la centralidad en el sistema estatal del Parlamento).

El propio código de derechos y libertades constitucionales induce la expresada ambivalencia: exige una acción ejecutiva homogénea y efectiva, para la que se prestan sobre todo las formas organizativas burocráticas, pero en algunos casos (en los de los derechos ligados a una opinión pública plural o a la creación, la ciencia y la investigación) <> o <> administrativas de los espacios decisionales políticos.

A la luz de un orden constitucional como el expuesto no es posible, pues, interpretar el valor de la unidad de la Administración sobre la base de un único principio, como el tradicional de la jerarquía directiva (asegurador de la homogeneidad de la actividad a través de todo el tejido de la Administración como un todo), es decir, como exigente del tradicional modelo de Administración como destilado del clásico Estado democrático de Derecho. Es preciso interpretar la unidad como un valor que es resultado de la combinación específica, ponderada y equilibrada de un conjunto de principios, los propios del actual Estado democrático de Derecho, que postula desde luego <>, pero no una unidad formal preexistente y estática, sino una unidad que se reproduce dinámicamente de cada vez nueva y continuadamente (según la lógica del complejo organizativo administrativo, estructurado a base de unidades diversas) y que en las distintas fases de su evolución se forma con soluciones constructivas diferentes.

De esta suerte, la pluralidad de la Administración pública debe considerarse como supuesto normal y capaz de producir decisiones imputables al Estado como unidad, en tanto que decisiones tomadas con responsabilidad democrática.

La necesaria consideración por el Derecho de la organización de la legitimación democrática y por el resultado (eficacia) obliga a una valoración de conjunto de los factores productores de unidad y de fragmentación en el poder público administrativo. No todo lo que se aparta del modelo tradicional de Administración jerarquizada implica déficit de legitimación. Por el contrario, precisamente la legitimación institucional puede exigir el desarrollo de capacidades de decisión independiente y la correspondiente <> de la legitimación funcional y personal, a fin de mejorar la calidad sustantiva de la decisión.

Justificación clave para la fragmentación de la Administración es la necesidad de dotar a las organizaciones de la necesaria <> respecto a los intereses políticos normales en el espacio decisional regido por el principio democrático. La <> de unidades administrativa sirve aquí a la <> del poder (buen ejemplo suministra la solución hoy corriente en materia de Bancos centrales); a la evitación de <> de intereses (buenos ejemplos los suministran las soluciones también hoy corrientes en materia de sectores de nueva tecnología, como el de las telecomunicaciones, para diferenciar <> de la <
>) o la preservación del contenido de derechos o libertades constitucionales (buen ejemplo lo facilita la solución también en proceso de extensión relativa a la protección de la intimidad y la propia imagen –la autodeterminación informática- frente a la acumulación y el tratamiento automatizado de datos). Por ello, el Tribunal Federal Constitucional alemán habla en estos casos acertadamente de creación de espacios administrativos <>. El ejemplo clásico de tales espacios es precisamente la Universidad como espacio institucional preciso (basado en la libertad de creación científica y la libertad de cátedra) que debe ser configurado por el Estado respetando su ámbito y lógica propias.

Pero también justifica el apartamiento del modelo administrativo clásico la necesidad cada vez más intensa y frecuente (en la sociedad de la ciencia y la tecnología; así por ejemplo en materia medioambiental o de la salud pública o el control de los alimentos o el de la seguridad industrial, pero incluso en el de la dirección de la economía) de la incorporación a la Administración del conocimiento o el saber experto. Ya por su propia naturaleza (su estructura económica o científico-técnica) algunas materias resultan difícilmente accesibles a los mecanismos ordinarios de imputación de legitimación democrática, de suerte que la dirección última ministerial únicamente puede suministrar un muy amplio marco poco significante en concreto. El imperativo de legitimación democrática no fuerza a establecer aquí también los criterios propios de la Administración de ejecución. Por el contrario autoriza más bien –con reducción de la supervisión estatal- a establecer un control jurídico puro de gremios expertos libres de directivas funcionales. Por supuesto ha de cuidarse que se trate de la incorporación del saber científico y técnico y no de la articulación de intereses especiales.

Un tercer y decisivo factor de fragmentación interna de la Administración (importante desde luego en Costa Rica) lo constituye la Administración municipal (cantonal-distrital). Su autonomía tiene por objetivo hacer valer un interés general acotado territorialmente frente al interés general restante definido y gestionado por el Estado en sentido estricto o central. Se pretende así constitucionalmente inducir un compromiso civil complementario y la mejora de la calidad de las decisiones gracias al mejor conocimiento que, por cercanía, implica la descentralización territorial. Lo importante es que a ello se suma aquí la permanencia intacta, en las mismas condiciones que el sistema estatal central, de la legitimación democrática. Pues el Municipio es el tipo administrativo mismo de la Administración democrática actuada en régimen de autoadministración, por lo que el sujeto actuante legitimado es en este caso también el pueblo (el pueblo local). El problema de legitimación del Municipio es, antes al contrario, el de la existencia de distancia suficiente para con respecto a los intereses sociales. La fórmula para compensar el peligro que supone esta falta de distancia es cabalmente la de la articulación del nivel municipal a la dirección del nivel estatal a través de la Ley (que debe ser respetada en todo caso por la gestión administrativa local bajo la propia responsabilidad y de acuerdo con las propias opciones). De esta suerte y como señala Schmidt-Assmann, la Administración municipal queda sujeta a una doble legitimación democrática: la una mediada parlamentariamente y la otra basada en la directa elección popular. Descansada en esta equilibrada base de legitimación, la Administración municipal en modo alguno puede configurarse y tratarse una excepción o un fenómeno marginal en el complejo global del ejecutivo; más bien debe serlo como un escalón normal de la Administración como un todo, cabalmente como el escalón en el que con preferencia deben situarse las tareas administrativas más inmediatas al ciudadano y que diariamente condicionan la calidad de su vida.

Por último, no puede dejar de mencionarse como factor de fragmentación administrativa la necesidad de la incorporación del pluralismo social mediante fórmulas de organización legal de sectores para imponerles la gestión de asuntos públicos en régimen de autoadministración (caso típico: los Colegios Profesionales). El fenómeno responde a la tendencia a la cooperación entre Estado y sociedad. Es determinante, aunque no necesario, el elemento de pertenencia (condición de miembro de la organización), en virtud del cual en esta solución a la legitimación democrática se añade la legitimación autónoma determinante de un sujeto de legitimación distinto.

Esta fórmula organizativa de impronta pluralista proporciona al Derecho de la organización un campo abierto a la evolución. Las formas organizativas resultan idóneas para captar los movimientos y evoluciones causantes del desplazamiento de la responsabilidad en el desarrollo de tareas desde el estado ala sociedad y a la inversa. En todo caso facilitan: la deconstrucción de distancia, la representación de intereses, la autogestión y la participación.

Pero no pueden desconocerse los posibles efectos negativos, que se han descrito frecuentemente como <> y <> . Se trata no solo de la pérdida de unidad estatal basada en la jerarquía, sino sobre todo de la incidencia en la Administración de intereses particulares (en este sentido Haverkate llama la atención sobre <>). Pero estos efectos pueden ser combatidos con medidas concretas y eficaces a tal fin. En todo caso, la constitución de este tipo de organizaciones precisa de una justificación especial. Esta puede derivarse directamente de la Constitución, pero también indirectamente a través de la ideas de la participación activa del ciudadano, cercanía de la Administración y necesidad de búsqueda de aceptación social en las decisiones administrativas. Debe entenderse de cualquier manera que el empleo de la fórmula queda siempre sujeto al imperativo de la legitimación democrática, especialmente a la dirección por el Parlamento (necesidad de Ley).

Del pluralismo administrativo forman parte finalmente las organizaciones con forma privada. Las empresas con permiten a la Administración el despliegue de posibilidades complementarias de dirección social a través del mercado y en cooperación con el capital privado.

La empresa pública, tenga o no ánimo de lucro, debe satisfacer las exigencias elementales de Administración en el Estado de Derecho, es decir, las de primacía de la Ley y de los derechos fundamentales, pero también el imperativo de legitimación adecuada. Esto no supone empero trasladarle sin más las reglas organizativas propias de la Administración en sentido estricto. La idea de que con la creación de sociedades mercantiles ésta <
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