Informe sobre el proyecto de ley orgánica de la administración pública redactado por el equipo de trabajo constituido en el seno de la segunda vicepresidencia de la república de costa rica bajo la dirección del dr. Rodolfo saborio valverde

Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid INFORME SOBRE EL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA REDACTADO POR EL EQUIPO DE TRABAJO CONSTITUIDO EN EL SENO DE LA SEGUNDA VICEPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA BAJO LA DIRECCIÓN DEL DR. RODOLFO SABORIO VALVERDE. Elaborado por el Prof. Dr. Luciano Parejo Alfonso, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid (España), en calidad de experto internacional y en el marco de la consultoría prevista al efecto en el Proyecto de Reforma del Marco Legal de la Administración Pública impulsado por la Segunda Vicepresidencia de la República de Costa Rica. Getafe (Madrid), Mayo 2001. I ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES PREVIAS. 1. Derecho constitucional y Derecho de la organización administrativa. El Derecho Constitucional condiciona el Derecho administrativo en su totalidad y, por tanto, también, el Derecho de la organización administrativa, predeterminando las formas organizativas y también estableciendo límites. El examen del Proyecto de Ley conduce a una impresión –quizás injustificada (pues no se han tenido a la vista todos los estudios preliminares fundantes de la redacción del texto articulado)- de insuficiente consideración de la expresada función condicionante del orden constitucional, del que siempre cabe deducir un cierto orden organizativo del poder público, concretamente del <> y, más concretamente, administrativo, cuyos principios y límites deben ser observados, pero sin por ello renunciar a agotar las posibilidades interpretativas que ofrezca en cuanto marco necesariamente amplio. La organización de la Administración Pública en su conjunto, es decir, del poder público administrativo debe tener lugar, en efecto, en el sentido y el espíritu de la Constitución. Y ello, porque el Derecho administrativo ha de descansar enteramente, en todos sus ámbitos y tanto formal como sustantivamente, sobre los pertinentes principios constitucionales. Lo dicho no significa que deba o siquiera pueda forzarse, no ya sobrevalorarse, la capacidad condicionante y predeterminadora de la Constitución. Pues ésta no es (al menos en la mayoría de las ocasiones) Derecho concreto, sino Derecho precisado justamente de ser concretado (a través del Derecho administrativo, en lo que aquí importa). Cuando se fuerza la aludida capacidad del Derecho constitucional, se malinterpreta y defrauda la función concretizadora del Derecho Administrativo. El Derecho administrativo así entendido tiene en todo caso un doble papel. Pues si la relación del individuo con el Estado se entiende como relación jurídica, resulta claro que el segundo no puede limitarse a regulaciones puntuales o de microordenación social. Por tanto, el Derecho Administrativo es no solo Derecho de intervención y prestación, sino también Derecho de organización y, en particular, de la obtención de información, la adopción de decisiones y la realización de éstas. No se limita a la perspectiva de la tutela judicial, pues alcanza ámbitos a los que no llega la sonda del control judicial. Ello quiere decir que la actividad administrativa precisa ordenarse, jurídica y democráticamente, desde luego <> (defensa del individuo <> al Estado), pero también <> (idoneidad del poder público administrativo para el cumplimiento de su función constitucional de configuración social mediante la realización del pertinente interés general). Si la Constitución apunta a una estatalidad constituida según el principio de Estado Derecho, el Derecho Administrativo debe determinar la Administración desde luego en sus relaciones concretas con el ciudadano, pero también en sus procesos más amplios de toma de decisiones (de macrodirección o macroconfiguración social). Desde este punto de vista no puede olvidarse la trascendencia para el tratamiento de la acción ad extra (las relaciones jurídicas con los ciudadanos) de la estructura –construcción orgánica y funcionamiento interno- de la Administración Pública, condicionantes de su legitimación en términos no solo reales, sino jurídico-constitucionales. Lo dicho otorga por si sólo fundamento a la afirmación de la necesidad de la contemplación de la Administración Pública en su conjunto (la pluralidad de organizaciones que forman el complejo poder público administrativo), es decir, contemplando todas las instancias y formas organizativas. Desde otra perspectiva, es igualmente claro que el papel hoy del Derecho Administrativo no se circunscribe (aunque este aspecto siga siendo esencial) a la limitación jurídica de la acción administrativa. Se ha extendido, con fuerza decisiva, a la posibilitación misma de la acción administrativa y al aseguramiento de la eficacia de ésta. Cumple así un doble cometido: la disciplina y la <> de la acción administrativa. Ello significa: ese inescindible y complejo cometido se incumple y defrauda no solo por un exceso en la intervención, sino también por un defecto en el suministro de posibilidades de actuación. En el Derecho Administrativo vinculado al orden constitucional tienen su sitio por igual las ideas de respeto de la libertad y potencia funcional de la Administración. 2. La Administración como objeto y sujeto de dirección social; los mecanismos jurídicos y extrajurídicos de dirección. Todo Derecho persigue desde luego la efectividad. De ahí que la ciencia jurídica no pueda obviar la tarea de formación de reglas e institutos jurídicos y de aseguramiento de sus condiciones de efectividad. Esto es inexcusable, toda vez que la función esencial del Derecho es la de establecimiento de un orden efectivo. Pero el cumplimiento de esta función requiere que el Derecho despliegue virtualidad directiva del proceso social. La realidad práctica desmiente el escepticismo sobre la capacidad directiva del Derecho, por lo que es decisivo el análisis y la mejora de las condiciones del desarrollo efectivo de tal capacidad. En lo que aquí importa, el llamado poder ejecutivo tiene, en el proceso directivo, una posición ambivalente. La Administración Pública es, por de pronto, objeto de dirección, en la medida en que precisa ser habilitada y resulta obligada a asumir y desarrollar sus tareas por la fuerza misma de las normas del Derecho. Pero al mismo tiempo es sujeto directivo, que transforma activamente impulsos directivos (las normas que programan su acción) y despliega actividades propias –en el marco del Derecho- para la dirección de ámbitos sociales concretos. De ahí que la actuación administrativa no pueda ser contemplada exclusivamente desde el ángulo de la Administración. Además, la Administración (el conjunto de las organizaciones administrativas; el poder público administrativo) no actúa como bloque monolítico, sino como red de unidades organizativas diversas. Con ello se amplia el campo de tratamiento del fenómeno administrativo: debe extenderse al ámbito organizativo interadministrativo (interacciones entre las unidades organizativas) y no descuidar las manifestaciones de autoorganización social. La dirección de los procesos sociales no depende solo del Derecho, sino también del juego espontáneo social y, en particular, del mercado. Desde este punto de vista, el papel directivo del Derecho se relativiza: el Derecho asume en la dirección social un papel central, pero en modo alguno exclusivo. Las virtualidades directivas del Derecho deben ser contempladas, pues, en relación con los restantes medios de dirección, investigando otros equivalentes funcionales y mejorándolos mediante coordinación con éstos. Reflexiones parecidas son pertinentes por lo que respecta a los instrumentos de dirección social. Hasta ahora ha correspondido una posición central y hegemónica a los instrumentos < > y <> de ésta (órdenes y prohibiciones, autorizaciones, reglamentos y planes administrativos vinculantes). Estos instrumentos siguen siendo centrales e indispensables: el Derecho Administrativo seguirá incluyendo siempre un Derecho de los actos estatales de regulación unilateral. Pero ya ha dejado de ser solo eso. Junto a los instrumentos regulativos han ido apareciendo o cobrando importancia otros instrumentos de dirección, que reclaman un marco jurídico suficiente y adecuado. Ahora bien, la obligada incorporación de nuevos mecanismos y procedimientos de dirección en modo alguno autoriza a caer en el extremo opuesto, igualmente nocivo: el de entender que la dirección social es un proceso social-tecnológico, minusvalorando la función del Derecho. El Derecho es desde luego medio de dirección social, pero es también y simultáneamente orden social material. En todo caso no deben tampoco perderse de vista los <> de todos los modelos de dirección, pues su desconocimiento implica el peligro de operar mecanicistamente. La dirección mediante el Derecho no debe agotarse precisamente en los típicos medios de imperium actuados en la <>. Por el contrario, deben tenerse en cuenta todos los tipos de Derecho: programas materiales legislativos, ordenación de la actividad financiera, la organización y el procedimiento. Todos ellos deben ser adecuadamente utilizados y articulados cabalmente desde la perspectiva de la construcción organizativa de la Administración. Desde este punto de vista, constituye referencia obligada el nuevo enfoque que interpreta las prestaciones administrativas como < > y las relaciones de la Administración con el ciudadano como <>. Apunta a la construcción de una estructura organizativa y de dirección descentralizada análoga a la propia de la empresa. Uno de sus elementos nucleares es la clara delimitación entre el sistema político y el administrativo. El nivel político superior debe fijar las tareas, la estructura directiva y el merco en el que ésta debe operar, así como establecer los fines-objetivos de las prestaciones a realizar y controlar permanentemente su cumplimiento. El nivel administrativo debe cumplir las tareas. En este contexto los conciertos y los contratos-programa juega un papel decisivo, pues mediante los mismos se concretan –en el marco presupuestario y de dotación de medios materiales y personales pertinente- los términos del desarrollo de las tareas correspondientes. Se trata de introducir elementos de emulación-competitividad y de eficiencia-eficacia, lo que requiere la asignación de responsabilidad a las unidades organizativas en el empleo de los medios para alcanzar los fines-objetivos. Con esta configuración organizativa descentralizada se corresponde obviamente un espacio de dirección, que ha de ser responsable de la las tareas de dirección y control estratégicas. Este enfoque cuenta ya en su haber un considerable impacto innovativo en las Administraciones: se han desarrollado nuevas formas organizativas, pero en todo caso se ha fortalecido la sensibilidad de la Administración pública para el problema de los costes. El nuevo enfoque expuesto, que tiene a la vista las técnicas de dirección propios del mundo del mercado se inserta en un debate más amplio sobre las tareas y las orientaciones de la Administración Pública actual. Para decidir sobre su pertinencia es preciso prescindir de los condicionantes indebidos que resultan de la terminología, que no suena bien en principio a los oídos de la doctrina jurídico-administrativa: cliente, consumidor, usuario, grado de satisfacción, calidad, etc…. Lo decisivo aquí son las cuestiones de fondo a que se refiere dicha terminología: la comparación, la eficiencia, la transparencia (en particular de los costes), la responsabilidad, la medición de los resultados y, por tanto, la eficacia. Pues estas cuestiones traen al campo administrativo la necesidad –junto a la aplicación-ejecución del Derecho- de la realización efectiva de las prestaciones previstas por la ley y no de cualquier manera sino en términos razonables, es decir, eficientes desde el punto de vista económico. De ahí que constituyan una base legítima para la crítica desde el punto de vista de la estructura de costes al modelo tradicional de administrar. Ejemplo elocuente del acierto de esta crítica es la escasa integración tradicional del Derecho Administrativo, organizativo y sustantivo, y el Derecho financiero. Consecuentemente, debe valorarse positivamente todo esfuerzo por innovar en este terreno: la economía, la eficiencia y la eficacia son criterios jurídico-administrativos de legítima valoración de la Administración y la acción administrativa. No obstante deben tenerse en cuenta y evitarse los peligros que derivan de una simple estrategia de economización en el funcionamiento interno de las organizaciones administrativas. Pues ésta pretende simplemente sustituir el papel del Derecho por mecanismos de mercado y una amplia descentralización de la responsabilidad sobre el empleo de los recursos. Aunque ello no se pretenda conscientemente, la producción de tales efectos no es descartable a la vista de la concentración de las técnicas del nuevo enfoque en criterios puramente económicos. Frente a esta concentración debe destacarse que las sociedades modernas se caracterizan por una separación de los sistemas económico y político-administrativo. Ambos sistemas responden a modelos de racionalidad distintos, debiendo actuar cada uno conforme a la específicamente suya en razón de la diferencia entre libertad (propia del ciudadano: autonomía en la acción) y competencia (propia de la Administración, que implica una actuación positivamente vinculada por la Ley y el Derecho). Consecuentemente, la Administración no es susceptible de programación exclusivamente desde y con criterios de rentabilidad-eficiencia económica. Su servicialidad respecto del interés general supone una <> que comprende: conformidad a Derecho, efectividad (eficacia), economía, adecuación-idoneidad, cercanía al ciudadano, razonabilidad-conocimiento de las circunstancias y capacidad de aprendizaje a partir de la experiencia. Precisamente porque la economía no puede ser criterio único para la Administración y expresar los factores de programación-dirección de ésta, hace falta idear nuevos mecanismos de control administrativo. Cabalmente a tal efecto son decisivos el Derecho de la organización y del procedimiento administrativos, capaces de complementar la clásica dirección de la Administración mediante programas materiales legales con criterios de eficiencia-eficacia. El Derecho debe establecer, pues, el marco institucional de todos los criterios de medida de la acción administrativa. 3. La Administración como organización y el Derecho de la organización. El Estado moderno, entendido como sujeto capaz de decidir y actuar, existe sólo en la medida del Derecho de la organización que lo constituye. Y las actividades administrativas se desarrollan en y a través de organizaciones. De ahí la centralidad del Derecho organización. La perspectiva tradicional en materia organizativa es hoy inadecuada por obsoleta, al ser fundamentalmente <> y, por ello, puramente descriptiva e incapaz de absorber las rápidas transformaciones en curso. Las representaciones jurídicas materiales en que sigue descansando el Derecho Administrativo aparecen dominadas por el concepto de la jerarquía directiva. No es infrecuente, por ello, que se vea en la jerarquía el principio constructivo principal del Derecho administrativo de la organización. La misma razón está en la base de la dificultad para la admisión de las llamadas <>, en cuanto organizaciones no reductibles a la dirección tradicional del Ministro-Gobierno. En el fondo está la idea tradicional de unidad de la Administración (como un todo), que tiene como referencia la Administración directa estatal, organizada burocráticamente (tomada como standard o modelo). El apartamiento de ella se grava, por tanto, con la carga de una específica justificación. Se puede decir, pues, que las representaciones clásicas que inercialmente siguen condicionando el derecho de la organización son las de jerarquía y ejecución monocrática. Y ello, porque la posición preeminente y la función modélica de la Administración estatal directa se presentan como derivaciones jurídicamente necesarias del principio de legalidad (vinculación a la Ley y al Derecho). En realidad descansan en presupuestos metajurídicos, que son tan implícitos como no demostrados. En la base está la suposición de que la pretensión de la Ley de vinculación de la Administración se traduce de forma óptima en el esquema de la subsunción y prácticamente en la jerarquía directiva. En la actualidad estos supuestos están puestos en cuestión. Las burocracias no son, en efecto, instancias neutrales de ejecución, pues tienen sus intereses propios y sus problemas en la recepción y elaboración de informaciones. La escasa atención que se presta a esta realidad trae causa de la paralela escasa atención que en Derecho organizativo se presta a los procesos organizativos internos. Las formas jurídico-organizativas disponibles resultan demasiado rígidas para absorber la presión de lo informal. La estática de la dogmática organizativa tradicional está en contradicción con la multiplicidad de las evoluciones que se han desarrollado en la práctica organizativa y como consecuencia de ella también en la legislación organizativa. La organización administrativa, es como toda organización (por tanto, también la privada, en concreto la empresarial) una <> (en expresión de E. Forsthoff). Esta elemental comprobación relativiza lo específico de la Administración estatal. Hoy es constatable una <> de la organización de la Administración desde el mundo weberiano, es decir del mundo de la <> altamente formalizada y altamente centralizada, estructurada jerárquicamente, hacia el mundo <>, determinada por conexiones horizontales y relaciones de cooperación, y, por ello, en gran medida informal y, sobre todo, descentralizada. Puede decirse, así y con Krebs, que la organización administrativa está atacada del síndrome de la pluralización hacia el interior y hacia el exterior. Esto es especialmente cierto allí donde se introducen las nuevas técnicas de gestión y dirección, pues ello se hace como medio para reconfigurar la Administración desde dentro, flexibilizar vinculaciones y rasgos decisionales; todo ello, en el sentido de una descentralización de la responsabilidad en el empleo de los recursos disponibles, un espacio de autodirección interna. Las implicaciones jurídicas alcanzan también al Derecho de la función o el empleo públicos y el Derecho presupuestario y financiero. Consideraciones de todo punto parecidas cabe realizar respecto del oro gran factor determinante de la más reciente evolución en el campo de la organización administrativa: la privatización. Ni las llamadas <>, ni las privatizaciones suponen en realidad verdadera <> de tareas al Estado (y la Administración); representan solo una modificación de dichas tareas: la responsabilidad de realización o prestación directas se transforma, en los casos más extremos, en responsabilidad de supervisión. Este proceso puede verse acompañado, además, de la formación de específicas organizaciones especializadas de alto rango. También estas organizaciones de nuevo cuño deben ser contempladas en toda organización de la Administración Pública. 4. La organización como instrumento de dirección. La importancia de la configuración organizativa para los términos del cumplimiento de las diversas tareas de interés general es, así, clara. De donde se sigue que la dirección de la Administración y por ésta es en gran medida dirección organizativa. Esto es especialmente visible en los sectores sociales que son especialmente refractarios a ser objeto de una programación legal: la investigación y la ciencia; la asistencia social, por solo nombrar dos ejemplos. La dirección jurídica de las organizaciones desde su interior y la utilización de las posibilidades de dirección que de ello resultan requieren tener en cuenta las especificidades de las organizaciones para evitar toda rigidez asfixiante e impeditiva y paralizante Por ello el Derecho administrativo de la organización debe tener el carácter de <> y no el de regulación de detalle. Ha de hacer efectivas sus pretensiones limitándose a fijar las condiciones esenciales de la actuación administrativa. La complejidad de las organizaciones demanda, además, una visión amplia, no limitada a la organización en sentido estricto, es decir, a las reglas jurídicas que determinan la construcción, la articulación territorial y la competencia de la Administración. Por el contrario, debe considerar el procedimiento administrativo, la función o el empleo públicos y el Derecho presupuestario. Pues la eficacia del Derecho de la organización deriva no tanto del juego independiente de cada uno de esos elementos, cuanto más bien de su juego combinado y combinado en una cierta y específica manera. Es esa combinación la que justamente <

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