Estudio comparativo del derecho de la familia






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ESTUDIO COMPARATIVO DEL DERECHO DE LA FAMILIA

EN LOS PAÍSES DEL MAGHREB1.

Kalthoum Meziou

Profesora de Derecho de Túnez

Apenas independiente, la situación en Marruecos, Argelia y Túnez era muy similar.

La población magrebí, a pesar de la resistencia berebere, y excepción hecha de la minoría judía, profundamente islamizada desde el siglo XIII, se regía por el Derecho musulmán.

Posteriormente, los tres países del Magreb sufrieron, con intensidad variable, la colonización francesa, que dejó una amplia huella. Así fue como se modificó el sistema jurídico y aparecieron códigos inspirados en el modelo francés en las diferentes ramas del derecho: Derecho de obligaciones, Derecho mercantil, Derecho penal…, pero esa codificación no afectó al Derecho de familia.

En Marruecos y en Túnez, el Derecho de familia permaneció no codificado y religioso, los israelitas se sometían a los tribunales rabínicos y a la ley de Moisés, los musulmanes a tribunales de la Charia regidos por el Derecho musulmán. En Argelia, la situación era diferente, el Decreto Crémieux de 24 de octubre de 1870 declaró a los judíos argelinos ciudadanos franceses y sometió su estatuto personal a la ley francesa, algunos musulmanes también optaron por esa ciudadanía, pero la mayoría de los musulmanes argelinos, aún siendo sujetos franceses, guardaron su estatuto personal propio. A pesar de algunas intervenciones puntuales y tímidas para codificar la costumbre Kabila y el intento de establecer un «derecho musulmán argelino» con el Código Morand, la situación era similar a la de los países vecinos: el Derecho musulmán se aplicaba a la mayoría de la población musulmana.

Apenas obtenida la independencia, el modelo jurídico de familia es común a los tres países e idéntico al resto de países arabo-musulmanes: la familia ha de ser legítima y basarse en la sangre, se ignora la filiación natural y se prohíbe la adopción; la familia es patriarcal y agnaticio, la poligamia y el repudio caracterizan el vínculo matrimonial y la mujer siempre se encuentra en situación de inferioridad: derecho del padre a acordar el matrimonio, autoridad del marido al que la mujer debe obediencia, partición desigual en materia de sucesiones, posibilidad de guarda de los niños de corta edad sin ningún poder de tutela.

Con la independencia, todo es posible y los caminos se bifurcan. La codificación acentúa las particularidades nacionales; cada sistema va a traducir en cada país, de modo diferente, un cierto equilibrio de fuerzas antagónicas. Los resultados no pueden ser los mismos2.

Rápidamente, nada más alcanzar la independencia, Túnez y Marruecos codifican su Derecho de familia, con relativa serenidad. Sin embargo, los caminos elegidos son diferentes.

El 13 de agosto de 1956, Túnez promulga su Código de Estatuto Personal. Dicho Código se caracteriza por una ausencia absoluta de cualquier referencia al Islam. A nivel del discurso oficial se afirma el carácter perenne del Islam, pero se trata de Islam y no de Derecho musulmán. El legislador reivindica su derecho al refuerzo jurisprudencial (Ijtihad), no se limita a codificar, quiere intervenir en el contenido mismo del derecho, para adaptarlo a las nuevas circunstancias y hacer que la sociedad evolucione, en concreto la emancipación femenina constituye uno de los pilares de su política legislativa3. El Código a pesar de callar sobre ciertas cuestiones, en algunos puntos menores está anclado en el pasado, fiel a la tradición en materia de sucesiones, es sin duda alguna moderno sobre algunos aspectos. Túnez se desmarca del resto del mundo árabe al prohibir la poligamia y al instituir un divorcio necesariamente judicial, abierto a los dos esposos por igual. A nivel del discurso político, las dos innovaciones se justifican en un retorno a las fuentes4.

Además, las modificaciones que aporta el Código permiten la unificación legislativa5. En un principio aplicable únicamente a los musulmanes, un año más tarde regirá para todos los tunecinos, sin distinción de religión.

Por su parte, Marruecos promulgó por etapas, en 1957 y 1958, la Muddawana, que se presenta como una codificación del Fikh en su interpretación malekita con tímidas reformas sobre algunos aspectos concretos. El texto no se aplicará a los marroquíes de confesión israelita y remite expresamente en caso de laguna «a la opinión dominante o la jurisprudencia constante en el rito malekita».

En cuanto a Argelia el Código de la Familia tendrá que esperar hasta 1984, es decir 22 años después de la independencia6. El Código hace muy pocas concesiones al modernismo y retoma las soluciones tradicionales del Derecho musulmán, al igual que la Muddawana remite a la Charia en caso de laguna. Sin embargo, se aplicará a la totalidad de los argelinos, sin distinguir religión.

Así es como el Derecho de familia en el Magreb pasó a ser plural.

También la evolución será diferente. El legislador tunecino pendiente de la evolución social interviene en varias ocasiones, añade libros enteros al Código de Estatuto Personal, modifica ciertas disposiciones. A través de leyes especiales y fuera del Código, regula algunas cuestiones importantes del Derecho de familia. El legislador argelino se limitó en 2005 a realizar algunas modificaciones que aportan mejoras, pero sin conmoción alguna. Por su parte, el legislador marroquí, tras una reforma menor en 1993, procedió a refundir el Derecho de familia con la promulgación del nuevo texto, el Código de la Familia, en 2004.

El Derecho de familia ha evolucionado a ritmos diferentes en el Maghreb.

Más allá del contenido concreto de las reformas, conviene destacar el cambio de aptitud del legislador argelino y marroquí. En particular, el Código marroquí se presenta como una renovación dentro de la continuidad. Continuidad porque se trata siempre de legislar en el marco del Derecho musulmán, continuidad porque el Código no se aplica a los marroquíes de confesión judía, que continúan sometidos a las reglas del estatuto personal hebreo, continuidad al remitir a las prescripciones del rito malekita y/o a las conclusiones del Ijtihad para cubrir las lagunas, continuidad porque se retoman numerosas soluciones anteriores.

Pero también renovación porque, según el preámbulo del Código de la Familia, se ha de dar preferencia al «esfuerzo jurisprudencial del Ijtihad, teniendo en cuenta el espíritu de la época, los imperativos de evolución y los compromisos asumidos por Marruecos en materia de derechos humanos universalmente reconocidos». Ya no se trata de retomar las soluciones del Derecho musulmán en su versión malaquita, según afirmó el Rey, «de elaborar un código moderno de la familia en perfecta adecuación con el espíritu de nuestra religión tolerante», y el Rey añadió « Esas disposiciones no deben percibirse como textos perfectos, ni con fanatismo sino con realismo y reflexión, dado que proceden de un esfuerzo jurisprudencial (Ijtihad) que se corresponde con el Marruecos de nuestros días, abierto al progreso que Nosotros perseguimos de manera sabia y gradual »7. Es decir la reforma actual del Derecho de la familia sólo es una etapa dentro de la evolución y precede a una reforma futura. La afirmación según la cual el Islam es una religión válida en todo lugar y momento, no permite justificar la intangibilidad de las soluciones del Derecho musulmán. Dicha afirmación en cierto modo se invierte. Puesto que el Islam es válido en todo lugar y momento, ello significa que puede adaptarse a las circunstancias que prevalecen en un lugar y en un momento concreto. De algún modo, la afirmación según la cual el Islam es una religión válida en todo lugar y momento, justifica el Ijtihad.

El legislador marroquí comparte también la posición oficial de las autoridades tunecinas. De manera implícita y en menor medida, la reforma argelina confirma esa posición. Hoy en día las mismas grandes ideas dominan el Derecho de familia en el Magreb: la búsqueda de una mayor estabilidad del vínculo matrimonial, la protección del niño y una tendencia hacia la igualdad de hombres y mujeres, tendencia únicamente puesto que la igualdad no se consagra por completo en ninguno de los tres países.

Esa convergencia de las soluciones no significa identidad de soluciones, cubre realidades muy diversas. Un estudio comparativo sobre matrimonio (I), filiación (II) y sucesiones (III) permitirá formarse una idea global de la cuestión.

I- Matrimonio.

En materia de matrimonio las soluciones convergen poco a poco. Indudablemente feminista, el legislador tunecino se caracteriza por su audacia, el voluntarismo estatal en el proceso de igualdad entre los sexos es patente. El legislador argelino y marroquí, a pesar de mejorar la condición femenina, no la consideran como un eje fundamental de su política legislativa, sino que domina el deseo de no transgredir, ni traspasar los actuales límites de la interpretación. Las prioridades de los tres legisladores en la búsqueda de la igualdad no son las mismas. El legislador tunecino comenzó estableciendo la igualdad de los esposos en el momento de constitución y disolución del matrimonio, el legislador marroquí y argelino, a pesar de las recientes innovaciones, continúa hoy en día manteniendo la desigualdad entre cónyuges (A). No obstante, durante décadas, en materia matrimonial el legislador se mostró más prudente y mantuvo una jerarquía entre marido y mujer. Fue necesario esperar a las reformas de 1993 para que se instaurase un cambio significativo, que no implicó la igualdad. Sus homólogos marroquí y argelino, cuando llevan a cabo reformas, mucho más tarde, se preocuparán principalmente de la regulación de la relación conyugal (B).

A)- Constitución y disolución del vínculo matrimonial.

A pesar de las reformas en Derecho marroquí y argelino, la legislación tunecina sigue siendo más avanzada, tanto en lo relativo a la constitución del vínculo matrimonial (1) como a su disolución (2).

1)- En los tres países coinciden numerosas condiciones para la constitución del matrimonio: establecimiento de edad matrimonial, consentimiento de los futuros esposos, los impedimentos al matrimonio por parentesco, afinidad y lactancia se regulan de manera idéntica, así como el plazo de espera por viudedad. Se prevé también que el marido entregue una dote a la mujer, que es de menor importancia en Marruecos y Túnez.

Tres aspectos, relativos al principio de igualdad, se regulan de modo diferente en los tres países: la tutela matrimonial, el impedimento para contraer matrimonio por disparidad de culto y la poligamia.

a)- El origen de la tutela matrimonial se halla en la división sexual espacial de la sociedad musulmana tradicional. Según diversos ritos, la mujer no puede expresar por sí misma el consentimiento a su propio matrimonio, en cualquier caso, debe estar representada por su tutor matrimonial. Jurídicamente, el tutor es un mero mandatario, pero su mandato es obligatorio. El tutor ha de ser necesariamente un agnado, un pariente masculino de un tronco de varón en varón.

Esa solución se mantuvo en Argelia hasta 2005. Cuando según la versión inicial, «La conclusión del matrimonio de la mujer corresponde a su tutor matrimonial», desde entonces y tras la reforma, la mujer mayor de edad concluye por sí misma su matrimonio, pero en presencia del wali, que es su padre, un pariente próximo o cualquier otra persona de su elección. Según los nuevos textos, la ausencia de wali no constituye una causa de nulidad del matrimonio.

En Marruecos, esa cuestión ha sido objeto de evolución. En la primera versión de la Muddawana la tutela matrimonial era ejercida por un pariente varón consanguíneo, la mujer no podía expresar por sí misma el consentimiento, el antiguo artículo 11 fijaba la lista de los tutores matrimoniales por orden de prioridad, en primer lugar se encontraba el hijo, luego el padre, el hermano…La ley de 1993 suprime esa tutela para la mujer mayor de edad cuyo padre haya fallecido, pero se mantiene para aquella cuyo padre viva, sin límite alguno de edad. El Código de la Familia, por su parte, deja la institución sin contenido, y constituye un «derecho de la mujer». La mujer mayor de edad puede acordar el matrimonio por sí misma, o delegar en su padre o en uno de sus parientes. En realidad se trata de una deferencia hacia el padre y de respetar las tradiciones. Por su parte, el matrimonio del incapaz, del menor, requiere la aprobación de su representante legal, que es el padre, y en caso de muerte o incapacidad de éste, la madre pasa a ser tutora legal y podrá consentir el matrimonio de su hijo. En ese aspecto el Derecho marroquí es más coherente que el Derecho tunecino.

En Túnez, la tutela matrimonial para la mujer mayor de edad se suprimió con la promulgación del Código, pero el matrimonio del hombre o de la mujer menor de edad se subordina al consentimiento de su tutor. Únicamente en el supuesto de tutela del incapaz, ese tutor será el padre, y desde la reforma de 1981, en su defecto, la madre tutora legal. Curiosamente, aquí se encuentra la noción de tutor matrimonial agnado. Para el matrimonio del menor cuyo padre haya fallecido, la madre puede actuar como tutora legal desde 1981, pero también interviene el pariente consanguíneo varón más próximo. En aquel momento se estimó que no se podía ir contra el Hadith que dice así «una mujer no puede casar a otra mujer».

En la reforma de 1993, el legislador no se atrevió a oponerse a esa solución. Y dificulta más las cosas, al exigir cuando uno de los futuros esposos sea menor, el consentimiento del tutor matrimonial y el de la madre, quien podrá intervenir aún en vida del padre, pero el principio del tutor matrimonial agnado perdura.

El legislador tunecino hace gala aquí de un comportamiento excesivamente temeroso, la opinión pública habría aceptado que la madre, tutora legal tras la muerte o incapacidad del padre, ejerciera plenamente la tutela8. En cuanto a la disparidad de cultos, el legislador se muestra prudente.

b)- La disparidad de cultos es un impedimento matrimonial procedente del Derecho musulmán. El legislador tunecino «trata» la cuestión a través del silencio, dejando campo libre a una interpretación que retorna a las fuentes. El legislador argelino y marroquí regulan expresamente el impedimento. « La musulmana no puede contraer matrimonio con un no-musulmán» afirma el Código argelino. La misma solución se preveía en el Derecho marroquí. En realidad esa solución es incompleta según el Derecho musulmán, que también prohíbe el matrimonio de un musulmán con una mujer no perteneciente a una religión no revelada. Esa regla del Derecho musulmán que limitaba la libertad del hombre no era objeto de disposición legal alguna. El Código de la Familia marroquí es mucho más ortodoxo, a partir del mismo, se prohíbe el matrimonio de la musulmana con un no-musulmán y el de un musulmán con una no musulmana no perteneciente a una religión revelada.

c)- Al regular la poligamia el legislador tunecino es más audaz. La poligamia está prohibida desde 1956, cincuenta años más tarde, y a pesar de las restricciones, sigue estando permitida en Argelia y Marruecos. Esas diferentes posiciones se justifican todas por un retorno a las fuentes. El legislador tunecino retoma las justificaciones teóricas de Tahar El Haddad, quien lleva a cabo un razonamiento en dos fases. En primer lugar, constata como el Corán restringe la poligamia, que ya no es ilimitada, sino que se reduce a una tetragamia. Pero, añade, ese número está condicionado a un tratamiento igualitario de las esposas por parte del marido, lo cual, según el mismo Corán, es imposible. Por esa razón es necesario resolver el problema y prohibir la poligamia.

En Argelia y Marruecos el principio permanece a pesar de las restricciones. En un principio, en Argelia la mujer cuyo marido tomaba otra esposa podía pedir el divorcio; en Marruecos la mujer podía incluir en el contrato de matrimonio una cláusula de renuncia a la poligamia, en caso de incumplimiento de la misma la esposa podía solicitar el divorcio. La mujer que no se había reservado ese derecho de opción tenía la posibilidad, en caso de que su marido contrajera nueva esposa, de dirigirse al juez para que apreciase el perjuicio causado por la nueva unión.

La reforma de 1993 en Marruecos establece una restricción, el marido sólo puede tomar otra mujer con la autorización del juez, quien no la concederá «cuando se tema la falta de equidad entre las esposas». El legislador no proporciona ninguna indicación para determinar si existe o no injusticia. En la práctica el juez se limita a un criterio puramente material, la autorización se concede si el marido tiene medios económicos para mantener más de un hogar. Esa solución es la que prevé el Derecho argelino desde la reforma de 2005. Pero mientras tanto, con el Código de Familia, el Derecho marroquí ha evolucionado, en la práctica la poligamia puede ser descartada.

Así pues, en caso de cláusula de renuncia a la poligamia, ésta queda prohibida, lo cual implica que el marido ya no puede tomar otra mujer y la primera esposa puede solicitar el divorcio. La poligamia también se prohíbe cuando se tema una injusticia entre las esposas. Pero ahora el legislador da indicaciones al juez: El tribunal no autorizará la poligamia cuando no pueda establecerse su causa objetiva y su carácter excepcional, cuando el marido no disponga de recursos suficientes para mantener a las dos familias y para garantizar, de modo equitativo, su manutención, vivienda y demás necesidades vitales»

Por lo tanto la poligamia puede ser denegada mediante una aptitud firme del juez, la vigilancia de las mujeres, de todas las mujeres en el momento del matrimonio, pero el principio continua inscrito en el texto. El legislador tiende a instaurar una igualdad entre hombres y mujeres, persigue en la imposición de la monogamia en la práctica, pero se niega a asumir la evolución; la monogamia puede existir de hecho, pero no existe en derecho.

« Yo no puedo, ha dicho el Rey, en mi condición de Emir de los Creyentes autorizar lo que Dios ha prohibido, ni prohibir lo que el Altísimo ha autorizado»9.

Las mismas razones justifican la nueva regulación de la disolución del vínculo matrimonial.

2)- Desde 1956, en Derecho tunecino la igualdad entre esposos es perfecta para la disolución del vínculo matrimonial (a); todavía hoy la desigualdad subsiste en Derecho argelino y marroquí, pero las soluciones son diferentes (b).

a)- En Túnez, el divorcio siempre es judicial, posible por igual a los dos esposos, por las mismas causas. El divorcio puede pronunciarse por mutuo consentimiento de los dos cónyuges, a solicitud de uno o del otro por el perjuicio sufrido, a solicitud del marido o de la mujer sin justificación alguna. En los dos últimos casos, se abonará una indemnización por daños y perjuicios al cónyuge perjudicado o al que es objeto de un divorcio injustificado. Esta justificación de la solución se encuentra más allá de la construcción de los Ulemas en la materia. Como consecuencia de las reformas mencionadas, se dificulta la obtención del divorcio; a causa del carácter judicial, también es más igualitario, y por lo tanto más conforme al espíritu del Islam, de acuerdo con el Hadith que dice así: «Entre todas las cosas permitidas, el repudio el lo que más detesta Dios».

Ese mismo Hadith justifica igualmente las restricciones a la disolución del vínculo matrimonial en Derecho argelino y marroquí.

b)- Para Argelia y Marruecos, los supuestos de disolución del vínculo matrimonial son prácticamente idénticos y retoman el esquema clásico de la cuestión en Derecho musulmán; sin embargo las dos legislaciones se diferencian en cuanto al procedimiento.

La disolución del vínculo matrimonial se produce por consentimiento mutuo de los dos esposos y por la sola voluntad del marido. La esposa puede separarse de su marido a cambio de una reparación en los supuestos tasados previstos por el legislador: ausencia de manutención, ausencia prolongada, impedimento para la realización del objetivo del matrimonio, negativa del esposo a compartir el lecho con su mujer durante más de cuatro meses, y en definitiva por todo perjuicio reconocido como tal. La desigualdad entre esposos es evidente.

La evolución en la materia ha consistido en reconocer un divorcio por discordia, primero en el Código marroquí, y posteriormente en la reforma argelina.

Ese método para la obtención del divorcio parece haberse introducido a causa de las dificultades de la esposa para liberarse de los vínculos del matrimonio. A partir de ese procedimiento, cada vez que la aplicación de los textos conduce a la mujer a un impasse, puede recurrir al procedimiento del Chiqaq, así por ejemplo, cuando no llega a probar el perjuicio o cuando el marido se niega a la disolución del vínculo mediante compensación. Por esta vía, el legislador evita otorgar de modo explícito a la mujer, un derecho equivalente al del marido en la disolución del matrimonio.

Asimismo, tanto para la disolución unilateral del matrimonio por el esposo como para el divorcio solicitado por la mujer por motivos determinados o para el divorcio por Chiqaq, el juez puede acordar daños y perjuicios a la mujer.

Las diferencias entre el Derecho marroquí y el Derecho argelino se presentan a nivel de procedimiento. A partir de la promulgación del Código de la Familia en 1984, el legislador argelino decidió que el divorcio sólo podía decretarse mediante una resolución precedida de tentativa de conciliación. En Marruecos, en el texto inicial de la Muddawana se mantiene el repudio unilateral sin intervención del juez. Con la reforma de 1993, el repudio de la mujer por parte del marido está sometido a la autorización del juez que ha de proceder a una tentativa de conciliación por todos los medios que estime necesarios, pero el juez no tiene el poder de negar esa autorización, el repudio sigue siendo un acto discrecional. Con el Código de la Familia el principio se mantiene, aunque se imponen límites para el marido, límites de orden procesal y límites de orden económico.

El juez está más presente en el procedimiento. Controla las diferentes etapas: se refuerza el sistema de convocatoria de la esposa, cuando no se presente, el ministerio fiscal, tras comprobar su dirección, la convocará una segunda vez; las falsas declaraciones del marido al respecto se sancionarán penalmente.

Cuando el intento de conciliación fracase, el juez fijará los derechos de la esposa y de los hijos. Para éstos se trata de los alimentos; para la mujer, los derechos incluyen el resto de la dote, la pensión debida por la duración del periodo de espera y el don de consolación. Éste último se evaluará en función de la duración del matrimonio, de la situación financiera del esposo, de los motivos del divorcio y del grado de abuso del esposo en el recurso al divorcio.

El marido tiene la obligación de depositar esas sumas en la secretaría del tribunal, si no lo hace habrá de renunciar al divorcio; tras el depósito, el juez autorizará al marido a protocolizar el acta de divorcio ante dos Adules, y una vez presentada copia de la misma, pronunciará el divorcio10.

Tal y como ocurrió con la poligamia, el legislador argelino y marroquí no afirman la igualdad de los esposos en materia de disolución del vínculo matrimonial. Sin embargo, por diversos medios, intentan acercar la situación de la mujer a la del marido, pero sin asumir la igualdad.

Pero si en lo relativo a la constitución y a la disolución del vínculo matrimonial se podía oponer el Derecho tunecino igualitario, al Derecho argelino y marroquí marcados por la desigualdad; las soluciones de Derecho positivo sobre la ordenación de la vida conyugal y familiar tienden a confluir.

B)- En la versión inicial de los tres códigos, la situación era idéntica para los tres países. El Código de Estatuto Personal, la Muddawana marroquí y el Código de la Familia argelino perpetuaban una imagen de familia en la que las relaciones entre esposos eran las de una familia tradicional: el marido se encargaba del sustento familiar, era el cabeza de familia y la mujer le debía obediencia11.

En Túnez, a pesar de todos esos reajustes, han sido necesarios cerca de treinta años para redefinir jurídicamente las funciones en el seno de la familia. La igualdad no siempre es posible, pero la reforma de 12 de julio de 1993 substituye las relaciones de autoridad por relaciones de asociación, de participación. El Código de la Familia marroquí y la reforma argelina de 2005 siguen la misma tendencia. Tendencia que se materializa en las relaciones entre esposos (1) y de éstos con sus hijos (2).

1)- Las relaciones entre esposos evolucionan: el deber de obediencia de la mujer respecto al marido desaparece; el marido sigue siendo el cabeza de familia en Túnez12, en Argelia y en Marruecos, aunque esa noción ya no aparece en los textos.

De modo general los avances son más importantes a nivel de relaciones personales que de relaciones patrimoniales.

En cuanto a las relaciones personales, desde la reforma de 1993, en Túnez, la igualdad es perfecta. Cada uno de los esposos debe tratar a su cónyuge con respeto y amabilidad, e intentar no causarle ningún perjuicio; los dos esposos cooperan en la gestión familiar, la educación de los hijos y en los asuntos de éstos.

La reforma de 1993 también modificó el artículo 23 del CEP en las disposiciones sobre las relaciones patrimoniales, pero el legislador no tuvo en cuenta los textos relativos a la nafaqa y no armonizó las soluciones. En su redacción inicial, el Código hacía recaer en el marido la obligación de hacerse cargo del sustento familiar, y preveía igualmente la contribución de la mujer « si tiene bienes ». La jurisprudencia se negó a considerarlos como una obligación, estimó que se trataba de una contribución secundaria, facultativa. La obligación del marido de hacerse cargo del sustento familiar se mantiene en el nuevo artículo 23, pero se introduce la idea de compartir; según la nueva versión, las necesidades de la esposa y los hijos recaen sobre el marido como cabeza de familia, y la mujer deberá contribuir si tiene bienes. De ese modo la contribución ha pasado a ser obligatoria.

Además, una ley de 1998 introduce y reglamenta al margen del Código un régimen de comunidad de bienes. Se trata de un régimen facultativo que, una vez adoptado por los esposos, modifica substancialmente las relaciones patrimoniales, ya que prevé una estricta igualdad de los esposos en la gestión de los bienes comunes13.

Esa misma evolución se encuentra en Derecho marroquí. El Código de la Familia sustituye lar relaciones desiguales previstas en la Muddawana por relaciones más equilibradas. A partir del mismo, además de la convivencia, el respecto mutuo, la preservación del interés de la familia y las buenas relaciones con los padres y los parientes del otro, se prevé igualmente, dentro de los derechos y deberes recíprocos de los cónyuges « la responsabilidad conjunta en la administración de los asuntos domésticos y la educación de los hijos; el consenso en la adopción de decisiones relativas a la administración de los asuntos domésticos, los hijos y la planificación familiar». Al igual que en Derecho tunecino, la participación de la esposa subsiste con la obligación de sustento del marido. Pero en ese tema igualmente, el Código prevé un tipo de régimen específico de gananciales. Los esposos pueden ponerse de acuerdo sobre las condiciones de explotación y reparto de los bienes adquiridos por ellos durante el matrimonio.

En Argelia la reforma de 2005 introduce las nociones de contribución conjunta en el cuidado de los intereses familiares y el consenso en la gestión de los asuntos familiares. La reforma prevé asimismo la posibilidad de un régimen de comunidad para los bienes adquiridos durante el matrimonio, los esposos pueden determinar las proporciones correspondientes a cada uno.

Esa misma evolución se constata en las relaciones de los padres con sus hijos.

2)- En cuanto a las relaciones entre los padres y de éstos con sus hijos, los textos originales de los tres códigos del Maghreb retomaban las soluciones tradicionales. Establecían la preeminencia de los hombres en la wilaya y para la hadana, un orden sucesorio favorecedor para la madre y la línea materna; por otro lado, la obligación de alimentos recaía esencialmente en el padre.

En ese aspecto se pasa de la jerarquía a una participación del padre y de la madre en las relaciones paterno-filiales, pero de nuevo, la evolución no ha terminado y la igualdad perfecta todavía es lejana.

Durante el matrimonio la guarda y custodia recae sobre los dos padres. En el supuesto de disolución del vínculo conyugal por fallecimiento, corresponderá al cónyuge supérstite. El problema se plantea ante el divorcio.

En Túnez y desde 1966, el legislador descartó el orden fijo de personas obligadas y establece el interés del menor como único criterio de atribución de la guarda y custodia14. En Marruecos y Argelia persiste el orden legal de obligados a ejercer la guarda, las reformas han permitido atribuir una función más favorable para el padre e introduce de modo subsidiario la noción de interés del menor.

En Marruecos con el Código de la Familia, la guarda se confía en primer lugar a la madre, después al padre y finalmente a la abuela materna del menor. En su defecto, el tribunal decidirá en función del interés del menor. En Argelia igualmente, en padre pasa a segundo rango tras la madre, sólo a falta de la madre y del padre se recurrirá a la abuela materna, después a la paterna, posteriormente a la tía materna y paterna, por último el juez puede intervenir para atribuir la guarda a los parientes, teniendo en cuenta el interés del menor.

Pero esta concesión hecha a las madres se encuentra limitada en los tres países por las disposiciones relativas a la tutela.

Así pues el padre es tutor de sus hijos menores, respecto a los cuales ejerce un poder de dirección. En las versiones originales de los tres códigos del Magreb, la madre no podía ser tutora legal de sus hijos en vida del padre, ni tampoco en caso de muerte de éste último. Para ser tutora debía ser designada como tal en el testamento del padre o por el juez, pero tanto uno como otro podían dar preferencia a otros parientes próximos, normalmente agnados. Actualmente, en los tres países la madre pasa a ser tutora de sus hijos en caso de fallecimiento del padre, y todo ello por fuerza de ley. El juez ya no puede descartarla como tutora. Sin embargo, cada una de esas legislaciones presenta sus propias especificidades.

En Marruecos, la privación de la tutela está prevista expresamente para el padre, en Túnez y en Argelia el legislador es ambiguo. No se prevé la privación sino la posibilidad de que la madre ejerza las atribuciones de la tutela en algunos casos, y todo ello en vida del padre. En Argelia el Código de la Familia establece que en caso de divorcio, el juez confíe la tutela al pariente sobre el que recae la guarda y custodia, circunstancia no prevista ni en Marruecos ni en Túnez. En éste último país, el padre y la madre desempeñen o no la guarda, sean o no sean tutores, tienen un derecho de control sobre los asuntos del menor.

Por último, la obligación de alimentos corre a cargo del padre y la madre sólo interviene en su defecto. Se efectúa una distinción entre niños y niñas a favor de éstas. Los padres deber ocuparse de la manutención hasta la mayoría de edad del hijo y más allá de ésta si continúan sus estudios o padecen alguna minusvalía. Sin embargo, según el Código argelino la niña continúa a cargo de sus padres hasta el matrimonio y hasta disponer de sus propios recursos según los Códigos marroquí y argelino.

Sin embargo esta lenta convergencia de soluciones no se da a la hora de establecer la filiación.
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