Magistrado Ponente






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ANTECEDENTES


1. En el escrito introductorio de este proceso, se solicitó declarar civilmente responsable a la demandada de los perjuicios causados a las demandantes por falla en la atención médica prestada el 10 de octubre de 2000 a Martha Cecilia de la Inmaculada Arango Alzate, generatriz de la limitación funcional definitiva de su hombro derecho y, en consecuencia, condenarla a pagar los daños patrimoniales en la cuantía resultante de las fórmulas consignadas en los hechos; los perjuicios morales en el equivalente de cien salarios mínimos legales mensuales a la fecha de ejecutoria de la sentencia, a la vida de relación, en la suma de cuatrocientos salarios mínimos legales mensuales, a la madre y hermanas, cincuenta salarios mínimos legales mensuales para cada una, con los respectivos intereses moratorios (fls. 49-52, cdno. 1).
2. El petitum, se sustentó en síntesis, así:
a) Martha Cecilia de la Inmaculada Arango Alzate, en su condición de afiliada al contrato celebrado entre la Cooperativa Odontológica de Antioquia y Emergencia Médica Integral EMI, es atendida en su residencia por el médico de ésta el 10 de octubre de 2000, por amanecer el día anterior con un dolor en su hombro.
b) El médico, diagnosticó luxación del hombro derecho de la paciente y procedió con la tracción del brazo para tratarla, solicitándole ponerse de pie, impulsar el cuerpo en dirección contraria y a su acompañante, empleado de EMI, al jalar, dar un golpe hacía arriba al nivel de la axila.
c) Luego del tratamiento, la paciente experimentó dolor intenso inmediato, se le inyectaron dos medicamentos para disiparlo e inmovilizó el brazo con un cabestrillo por unas semanas.
d) Por ausencia de mejoría del brazo derecho, Martha Cecilia, acudió a los servicios médicos de Coomeva, Medicina Prepaga, en ejecución del contrato suscrito con ésta, quien por conducto del ortopedista Raúl Jaime Naranjo Correa, ordenó RNM Hombro, diagnosticando “ruptura traumática del manguito rotador, hombro derecho”, artroscopia, su reparación quirúrgica y acromioplastia, procedimientos efectuados el 3 de noviembre de 2000 en el Centro de Ortopedia El Poblado.
e) Al fracasar el procedimiento anterior y presentar fibrosis subacromial, es sometida el 16 de mayo de 2001 a una segunda intervención quirúrgica sin recuperarse.
f) El 12 de diciembre de 2001, el ortopedista tratante, doctor Raúl Jaime Naranjo Correa, después de describir la lesión y tratamiento quirúrgico, conceptuó recuperación parcial de la función del hombro, persistencia de la “limitación para la abducción y la rotación externa de + o – 50%; movimientos que hasta el momento no ha sido posible recuperarlos por terapia, generando una limitación funcional importante para la paciente”.
g) La falla en la atención médica de Emergencia Médica Integral, EMI, causó a Martha Cecilia de la Inmaculada Arango Alzate, la limitación funcional del hombro derecho con incapacidad laboral absoluta por 9 meses para toda actividad desde su ocurrencia hasta el 30 de junio de 2001 e incapacidad total para su oficio de taxista con pérdida del 36.35%, determinada como definitiva por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, que no le permite volver a conducir vehículos, produciéndole perjuicios patrimoniales proyectados en el lucro cesante por las sumas no percibidas y las que dejará de recibir en su vida probable, daños extrapatrimoniales, a su vida de relación y a ella, a su mamá y hermanas, daños morales.
3. La demandada, se opuso a las pretensiones, formuló las denominadas excepciones de falta del elemento culpa, demostración de diligencia y cuidado, falta de nexo causal, inexistencia de responsabilidad, prescripción, inexistencia de obligación y falta de legitimación en la causa por activa (fls. 77-85, cdno. 1).
4. El ad quem, confirmó la sentencia desestimatoria pronunciada el 8 de noviembre de 2005 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Medellín (fls. 167-175, cdno. 1), precisando la desestimación de las pretensiones de Martha Cecilia Arango Alzate, la acreditación de las excepciones de inexistencia de responsabilidad e inexistencia de la obligación indemnizatoria y las de las restantes demandantes por falta de legitimación en la causa para demandar la responsabilidad contractual (fls. 33-43, cdno. 4).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1. Previa referencia a los antecedentes, demanda, contestación, excepciones, trámite, decisión de primera instancia, recurso de apelación y presupuestos procesales, el Tribunal, concluyó el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, encontrando legitimada en la causa a Martha Cecilia, no a Guillermina de Jesús Alzate de Arango, Beatriz Elena y Adriana María Arango Alzate, en cuanto, “ni la más generosa interpretación de la demanda hace posible tal inferencia, habida cuenta de que las demandantes invocan como fuente de la responsabilidad que concluyen frente a la demandada la calidad de afiliada de MARTHA CECILIA a EMI”, así se acepta en la alegación y “los hechos que se relatan en la demanda, de cara a la forma como se reclaman las pretensiones, apuntan a concluir que como fuente de los perjuicios de los que pretendían indemnización, las demandantes señalaban una responsabilidad de tal naturaleza”.
2. Con base en la jurisprudencia y la doctrina, el ad quem, teorizó sobre la responsabilidad civil médica, sus elementos estructurales, el hecho dañino, el perjuicio, la relación de causalidad y la distinción entre las obligaciones de medio y de resultado, reseñando los hechos y la limitación funcional del hombro de la demandante, para analizar la presencia de una culpa o dolo en el procedimiento médico y el nexo causal, circunstancias que deben probarse, correspondiendo a la demandante, “la carga probatoria de demostrar si el médico se comprometió con un resultado que no obtuvo”, sin existir “ninguna prueba” al respecto, pues, siendo de medio la obligación del médico, ello “equivale a decir que la misma la cumplía la entidad demandada, poniendo todo de su parte para que la paciente, y esto exige poner de presente que el contrato en virtud del cual la señora ARANGO ALZATE acudió a EMI era de prestación de servicio de emergencia, superara la crisis por la que había consultado”, según especifica el convenio colectivo.
De este modo, precisa el fallador, siendo la prestación asumida por EMI de medio y no de resultado, “le correspondía a la demandante acreditar actuación dolosa o culposa en la gestión desplegada por aquella, con ocasión de la atención médica que le prestó”, lo cual, “debe examinarse de cara al acopio probatorio”, demostrativo de su llamada el 10 de octubre de 2000 para recibir atención en su domicilio, expresando al tiempo de la consulta, “como motivo de la misma, dolor en el hombro, y, como antecedentes, trauma en hombro sin tratamiento, aserciones que le ratificó al médico ortopedista cuando por persistencia del dolor en el hombro, consultó el día 23 de octubre siguiente, oportunidad en la cual dijo ella al especialista, porque eso fue lo que éste consignó en la historia clínica, lo siguiente: ‘Recibió jalón’ en hombro hace 2 semanas. Quedó con mucho dolor. Al día siguiente fue manipulada por médico de EMI para ‘arreglar el hombro luxado’ (…)”, anotándose en la historia clínica abierta por el médico de EMI “que ella avaló con su firma”, por causa del dolor “hiperextensión en (…) hombro derecho”, admitiendo a ambos médicos “que había sido objeto de un tirón en el hombro que le causó gran dolor” y contradiciendo su afirmación posterior respecto de su causación por el procedimiento aplicado.
3. Procedió el Tribunal, a estudiar si el tratamiento del médico de EMI fue adecuado e idóneo, concluyendo con las declaraciones de los médicos ortopedistas Héctor Jaime Gómez Montoya y Álvaro Germán Ángel Monsalve, por cuya versación pueden considerarse “testimonios técnicos”, “que el procedimiento y el tratamiento que a la dolencia de la paciente se le dieron, fue el adecuado para agotar la emergencia médica por la que consultó”, sin evidenciar dolo, culpa, descuido o negligencia de la demandada, “con los elementos de prueba que en el informativo obran”, incluidos los testimonios de Mónica María Durán Hernández, María del Pilar Botero de Heno, Edilma Zapata Arrubla y María Victoria Delgado Sepúlveda, “legas por completo en la materia”, testigos de oídas y no presentes en el momento del procedimiento seguido por el médico designado por la demandada y aún admitiendo alguna negligencia de éste en cuanto debió ordenar la revisión posterior de la paciente por un médico ortopedista, no se demostró “que fuera la atención médica prestada por EMI a aquella, por conducto del médico BAYONA ULLOA, la causante directa de la ruptura del manguito rotador de su hombro derecho y por lo mismo, de la limitación funcional que presentaba cuando formuló la demanda”, pues tales testigos no presenciales, señalan por causa de los males lo que ella les expresó, a diferencia del testigo presencial Iván Alfonso Naranjo Serna, “quien acompañaba al médico el día de los hechos” no siendo posible “concluir sin riesgo de equivocación, que el procedimiento y tratamiento que a dicha señora se le hizo y formuló por el médico enviado por aquella para atender la dolencia de ésta, haya sido causante directo de la limitación”, pues ello sólo es factible de establecer con conceptos de profesionales con conocimientos médicos especiales de la enfermedad, como los médicos ortopedistas expresados, quienes declararon a instancia de la demandante y no permiten concluir sus aseveraciones.
4. Finalmente, estimó prósperas las excepciones de responsabilidad e inexistencia de la obligación indemnizatoria interpuestas frente a Martha Cecilia Arango Alzate y la desestimación de las pretensiones respecto de las restantes demandantes por ausencia de legitimación en la causa por activa por no ser partes del contrato.

LA DEMANDA DE CASACIÓN
Los cinco cargos formulados, cuatro, por la primera causal de casación y, el último, por la segunda, serán estudiados empezando por éste al avenirse al orden lógico, luego los tres primeros en conjunto por servirse de idénticas consideraciones, y finalmente el cuarto.

CARGO QUINTO
Con fundamento en la segunda causal de casación consagrada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, acusa la sentencia de no estar en consonancia con las pretensiones y hechos de la demanda, por cuanto el juzgador al fallar la falta de legitimación en la causa por activa de la madre y hermanas de la víctima, no lo hizo en armonía con el petitum y sus fundamentos, los cuales, sólo en lo atañedero a Martha Cecilia de Inmaculada Arango Alzate invocan la existencia de un contrato con la demandada y no respecto de aquéllas, planteando la responsabilidad por “una imprudencia y negligencia” e incoando una pretensión indemnizatoria para todos y cada uno de los demandantes por los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales a consecuencia de la falla en la atención médica brindada, sin solicitud de responsabilidad contractual alguna, cuya referencia en los alegatos conclusivos concierne a las partes del contrato, paciente y demandada, y no a las restantes demandantes, quienes según los hechos y pretensiones, contrario sensu a la inconsonancia del Tribunal, están legitimadas en la causa por activa para reclamar el daño por tal virtud.

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