Voces: LEASING ~ DOMINIO FIDUCIARIO ~ HIPOTECA ~ VIVIENDA
Título: Fideicomisos, "leasings", letras hipotecarias y otros aspectos de la ley 24.441
Autor: Guastavino, Elías P.
Publicado en: LA LEY1995-B, 1061 - Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo III, 01/01/2009, 705
Cita Online: AR/DOC/16918/2001
Sumario: SUMARIO: I. Ley 24.441. -- II. Fideicomiso -- III. Fideicomiso financiero. -- IV. Extinción del fideicomiso. -- V. Leasing. -- VI. Letras hipotecarias. -- VII. Créditos hipotecarios para vivienda. -- VIII. Otros aspectos sustanciales, procesales y tributarios.
I. Ley 24.441
1. Generalidades. La ley 24.441 (Adla, LV-A, 296) fue sancionada el 22 de diciembre de 1994 y promulgada el 9 de enero de 1995. Se publicó en el Boletín Oficial el 16 de enero de 1995.
Con motivo inmediato de fomento y desregulación de la construcción su vasto contenido ha legislado sobre aspectos sustanciales del derecho civil, comercial y financiero con las correspondientes adecuaciones del derecho procesal, registral y tributario.
Regula diversos instrumentos de inversión. De sus noventa y ocho artículos una parte importante procura responder a la larga espera de implementación de un régimen normativo amplio del fideicomiso y del leasing como contratos típicos y nominados en el derecho argentino.
Junto a ello se amplían las aplicaciones de los fondos comunes de inversión y se introduce en la legislación los institutos financieros de la securitización o titulización.
Para explicar la actitud ante la ley 24.441 cabe evocar lo expuesto al analizar el desarrollo general de los fideicomisos con motivo de la puesta en vigencia masiva del instituto en los programas de propiedad participada de la ley 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444) de reforma del Estado. Se manifestó entonces la conveniencia y el pronóstico de una legislación general de fideicomisos en el derecho argentino, que regulase los aspectos comunes de las relaciones fiduciarias sin menoscabo de lo dispuesto por preceptos específicos(1).
2. Finalidad, método y contenido. Cabe advertir que la ley 24.441 no se reduce a legislar sobre el fideicomiso general y el fideicomiso financiero, ni a incorporar un régimen sobre el leasing, sino que su contenido normativo es más amplio.
Con el denominador común de estimular la vivienda y la construcción, junto al propósito ambicioso de auspiciar el ahorro interno e incluso las inversiones foráneas, los trece títulos de la ley 24.441 se extienden por las siguientes materias:
I. Fideicomiso general, inclusive el de origen testamentario sin derogar la prohibición de sustituciones fideicomisarias ni alterar la intangibilidad de las legítimas de los herederos forzosos. Se regulan en capítulos sucesivos la figura del fiduciario, las previsiones contractuales indispensables, los efectos del fideicomiso, la especie particular del fideicomiso financiero sobre certificados de participación en el dominio fiduciario y títulos representativos de deuda garantizados por bienes fideicomitidos, la insuficiencia del patrimonio fideicomitido financiero y la extinción del fideicomiso (arts. 1° a 26).
II. Contrato de leasing o locación de cosas con opción de compra, tanto muebles como inmuebles, a inscribir registralmente para su oponibilidad a terceros (arts. 27 a 34).
III. Letras hipotecarias (arts. 35 a 49).
IV. Créditos hipotecarios para la vivienda (arts. 50 y 51).
V. Régimen especial de ejecución de hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias (arts. 52 a 67).
VI. Reformas al Código Civil en los arts. 980, 997, cesión de derechos, 2662, 2670, 3936 y 3876. Las modificaciones de los arts. 2662 y 2670 interesan directamente a la propiedad fiduciaria (arts. 68 a 76).
VII. Modificaciones al régimen de corretaje (art. 77).
VIII. Modificaciones a la ley 24.083 (Adla, LII-C, 2754) de fondos comunes de inversión (art. 78).
IX, X, XI y XII. Modificaciones al Código Procesal Civil y Comercial aplicado en los tribunales de la Nación en el art. 598 de ejecución hipotecaria (art. 79); régimen registral (arts. 80 y 81); Código Penal en el art. 173 (art. 82); y leyes impositivas al valor agregado y a las ganancias (arts. 83 a 85).
Por su parte, el art. 97 de la ley 24.441 deja sin efecto toda norma que se oponga a su contenido; y el art. 98 es de forma.
Será preciso indagar la repercusión del régimen de fideicomiso ordinario y del especial financiero que instituye la ley 24.441 sobre los esquemas normativos preexistentes en el derecho argentino de ciertos fideicomisos específicos (v. n° 12).
En la aplicación concreta se ha de determinar si los preceptos de la ley 24.441 son de orden público o la medida en que lo son algunos de ellos, lo que tiene importancia frente a regímenes legales especiales o ante convenciones en particular. El articulado de la ley permite apreciar que algunos de sus preceptos autorizan modificaciones por la voluntad de los sujetos intervinientes (arts. 2°, 8°, 17, etcétera).
Dada la inoportunidad de analizar el extenso contenido de la ley, únicamente se verificarán ciertos aspectos esenciales, sin ánimo exegético exhaustivo y con propósito informativo.
II. Fideicomiso
3. Contrato. Con motivo de un proyecto de ley del Ejecutivo sobre fideicomiso, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires expidió dictámenes por mayoría y minoría que se publicaron en los Anales, 2ª época, año XXX, N° 23, año 1986, p. 351. Apoyada la posición de la mayoría en el aseguramiento de la ágil disponibilidad de los bienes y lo fructífero de su aplicación, se opuso al proyecto por constituir una limitación contraria al bien común. Se argumentó que en países anglosajones el instituto no colisionaba con la legítima de los herederos forzosos, y aunque el proyecto dejaba a salvo la legítima del derecho argentino era de temer que para respetarla fuese necesario promover enojosos litigios. Hizo mención también el despacho mayoritario de las dificultades afrontadas por entidades financieras privadas y que aunque el proyecto excluía los bienes fideicomitidos de la garantía de los acreedores de los fiduciarios, ello era insuficiente pues en caso de liquidación aparecerán créditos contraídos con motivo de la administración e inversión en los bienes afectados sin poder excluir tampoco privilegios de quienes actúen en el proceso liquidatorio. Finalmente propuso la mayoría académica que de prosperar el proyecto se prohibiese entregar en fideicomiso a quienes al tiempo de constituirlo tuviesen herederos forzosos y la fijación de un plazo máximo de diez años.
La minoría estimó que el fideicomiso ofrece alternativas para cierto tipo de negocios u operaciones que de otro modo son de difícil concreción; que el Código Civil en el art. 2662 y el de Comercio (art. 338, ley 19.550 --Adla, XLIV-B, 1310--) sobre debentures autorizan la figura y que se la ha empleado con finalidades muy diversas; que los riesgos a los legitimarios son obviables con la publicidad necesaria para constituir los fideicomisos; etc. y finalmente se expresaron ciertas advertencias particulares a la propuesta.
Esta propuesta frustada había sido enviada al Congreso de la Nación el 24 de junio de 1986 y se entronca con el proyecto Michelson preparado por la Comisión de Reformas a la legislación comercial de 1967 --integrada por los doctores Guillermo Michelson, Gervasio R. Colombres, Carlos R. Zannoni, Carlos C. Malagarriga, Héctor Alegría, Francisco Quintana Ferreyra y Rodolfo O. Fontanarrosa(2). Sobre fideicomiso financiero en 1993 se conoció el proyecto de los doctores Alegría y Carregal (3). También en el año 1993 se presentaron dos iniciativas de reforma a la legislación nacional que incluyeron el fideicomiso. Una fue la redactada por la comisión del dec. 468/92 (Adla, LII-B, 1641) de reforma al Código Civil que en materia de fideicomiso sigue al proyecto del Ejecutivo de 1986 (arts. 1296 a 1314) e incluye una sustitución del art. 2662; y la otra pertenece a la comisión de legislación nacional de la Cámara de Diputados de la Nación --publicada en el orden del día n° 1322 de 1993-- y que esta rama parlamentaria aprobó el 3 de noviembre de 1993 (4).
A pesar de las expectativas legisferantes no concretadas, acertadamente se opinaba antes de la ley 24.441 de 1995 que el dominio fiduciario del art. 2662 del Código Civil tenía origen en el contrato de fideicomiso; éste no se encontraba legislado explícitamente, podía ser incluido en los innominados, la figura tenía una tipicidad incipiente en el Código de Vélez Sársfield, la que aunque no había sido desarrollada se podía detectar a partir de la redacción del citado art. 2662. La esencia del contrato de fideicomiso o pactum fiduciae es la transferencia de propiedad a título fiduciario, pudiendo ser objeto del mismo todos los bienes, y no sólo las cosas para abarcar también los objetos incorporales susceptibles de valor (art. 2312), dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines perseguidos (5).
En las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Mar del Plata durante 1983, la Comisión 4 por mayoría declaró que el dominio fiduciario no sólo estaba permitido y definido por el Código Civil, sino que existían directivas legales suficientes para poder aplicarlo (6).
La ley 24.441 en los arts. 1° a 18 estableció el régimen normativo del contrato de fideicomiso, que a partir de su vigencia configura un nuevo contrato nominado y típico en el derecho privado, y en los arts. 73 y 74 modifica los arts. 2662 y 2670 del Cód. Civil.
4. Testamento. El contrato de fideicomiso no es la única fuente de los fideicomisos. Desplegando una noción aceptada con anterioridad, la ley 24.441 admite expresamente su constitución testamentaria, en alguna de las formas previstas por el Código Civil (art. 3°).
El fideicomiso testamentario, empero, no altera la prohibición de las sustituciones fideicomisarias en las que el traspaso de bienes está supeditado a la muerte del heredero (arts. 3723 y sigtes. y sus notas); ni modifica la intangibilidad de la porción legítima de los herederos forzosos (arts. 3591 y siguientes).
Son válidos los fideicomisos testamentarios cuando los plazos o condiciones determinantes de la transmisión de bienes a los beneficiarios finales no están referidos a la muerte, sino a otros acontecimientos como la mayoría de edad, la graduación universitaria y no afectan las legítimas (arg. arts. 3731, 3766, 3771, 3774).
Antes de la ley 24.441, en virtud de la mención del fideicomiso singular como origen del dominio fiduciario en el art. 2662 del Cód. Civil de 1869 era indudable la validez de las fiducias testamentarias mediante legados con plazos o condiciones no referidos a la muerte. ¿Eran válidas también las instituciones de herederos con vocación a la universalidad que establecieran fideicomisos? La cuestión --discutida antes de la ley 24.441-- no aparece resuelta. La eliminación en el nuevo art. 2662 de toda referencia a los fideicomisos singulares dificulta aún más la respuesta aunque la exigencia de que los fideicomisos se constituyan sobre bienes "determinados" sugiere que conciernen a bienes singulares y no a universalidades (infra n° 8). Lo innegable es que conservan vigencia la prohibición de las sustituciones fideicomisarias propiamente dichas y la intangibilidad de las legítimas pues nada en la ley comentada permite entender lo contrario.
Con respecto a los negocios fiduciarios mortis causa debe agregarse que la mera fiducia mortis causa sigue prohibida en el derecho argentino, si se entiende por tal la disposición de última voluntad consistente en una voluntad informal, secreta y oral, dictada paralelamente a la voluntad formal y escrita, por la que el heredero del testamento recibe el encargo de revelar aquella voluntad o cumplirla después de la muerte del testador, de tal modo que sobre la base de esa secreta disposición deba deferirse en definitiva la herencia, y no según la voluntad que aparece escrita en el testamento formal. Las razones que se oponen a la fiducia testamentaria simple resultan de los arts. 3607, 3619, 3620, 3711, 3759 y otros del Cód. Civil. Ella es incompatible con un régimen hereditario que no admite el testamento nuncupativo, que exige la certeza de la persona instituida como heredera o legataria, que no admitiría la imposición de plazo en la institución de heredero (7), que no acepta la sustitución fideicomisaria (art. 3723) y que rechaza en general los pactos sucesorios como el que debería convenirse entre el testador y el heredero instituido aceptando el compromiso de cumplir el encargo fiduciario después de la muerte del primero (arts. 1175, 1176, 1449, 3311, 3312, etcétera) (8).
La posibilidad de constituir fideicomisos por actos gratuitos entre vivos, o sea mediante donaciones, es admitida sin vacilaciones cuando el destino final de los bienes fideicomitidos no depende de la muerte del donatario (9).
5. Raíz anglosajona. Los fideicomisos, contractuales o testamentarios, regulados por la ley 24.441 son oponibles a terceros a partir de la registración. Se afilian desde una perspectiva ahora genérica y con vastos alcances a los relativamente numerosos casos especiales de fideicomiso que sobre la base concisa del art. 2662 del Cód. Civil eran conocidos en el derecho civil, comercial, financiero y administrativo, perteneciendo como estos casos particulares a la raíz anglosajona y germánica de la figura. En efecto, los respectivos fideicomisos de los programas de propiedad participada de la ley 23.696, de los debentures y obligaciones negociables, de la ley de entidades financieras 21.526 (Adla, XXXVII-A, 121) y otros, también corresponden a la vertiente anglosajona de los fideicomisos en sus diversas variantes. Los beneficiarios, fideicomisarios, fiduciantes o fideicomitentes, una vez registrados los fideicomisos disponen no sólo de acciones personales sino también de acciones reales para tutelar sus derechos contra terceros. Similar protección corresponde a los fiduciarios.
Por el contrario, cuando el elemento fiduciario de la relación jurídica no está regulado legal o explícitamente, y cuando no está autorizada la inscripción registral del fideicomiso --siendo éste solo el fruto de la autonomía de la voluntad--, o si no se registra, es mayor el peligro de fiduciantes y beneficiarios por la potestad de abuso de los fiduciarios. Aquéllos disponen únicamente de acciones personales contra los restantes sujetos de la relación. En tales casos la figura se inspira en el derecho romano (10). El riesgo a que se someten los fiduciantes y beneficiarios puede consistir en el abuso de los fiduciarios que no cumplen el pactum fiduciae por negarse a la retransmisión estipulada o por destruir el bien fideicomitido. Asimismo el riesgo se puede concretar al ser sometido el fiduciario a concurso o quiebra, con el desapoderamiento de bienes consecuente o en la ejecución judicial forzada de la res fiduciae por un acreedor del fiduciario(11).
6. Clases según la finalidad. El carácter genérico de la concepción de los fideicomisos en la ley 24.441 --sin menoscabo de la regulación de la especie del financiero-- permite que puedan corresponder a las dos categorías tradicionales en que se los divide.
En efecto, pueden ser fideicomisos de administración o de garantía (cfr. Fernando R. Mantilla, "Una introducción al fideicomiso", La Ley, 21/III/1995).
En los de administración la transmisión fiduciaria se opera para facilitar al fiduciario la administración, conservación o explotación del bien, o el ejercicio del derecho transmitido. La finalidad concreta debe ser estipulada o aceptada por el fiduciante al crearse o adherirse al fideicomiso contractual, o al testar.
En los de garantía, como existe entre las partes una relación obligacional, el derecho transmitido fiduciariamente con el fin de aseguramiento da al fiduciario (acreedor) la facultad de satisfacer la acreencia por la liquidación de la res fiduciae en caso de no cumplir el fiduciante (deudor) la obligación. En tal hipótesis no puede el fiduciante modificar unilateralmente la destinación del bien o exigir su retransmisión en tanto subsista la deuda. Se distinguen subcategorías según que el fiduciario tenga el derecho de satisfacer directamente el crédito (devolviendo al fiduciante sólo el excedente) o que únicamente asuma el derecho de retenerlo en garantía.
Tal división esquemática es susceptible de adaptarse a múltiples modalidades y combinaciones.
En la ley 24.441 una especie o variante es el fideicomiso financiero, con características peculiares, cuyos títulos valores --que pueden ser objeto de oferta pública a los inversores-- son garantizables a través de letras hipotecarias, circulables mediante la securitización o incluibles en el patrimonio de fondos comunes de inversión.
7. Definición legal del fideicomiso y del dominio fiduciario. Genéricamente hay fideicomiso, contractual o testamentario, cuando una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato o testamento, nominado beneficiario, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario (art. 1°, ley 24.441).
El dominio fiduciario, especie del dominio imperfecto, es redefinido en la nueva formulación del art. 2662 del Cód. Civil: es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley (art. 73, ley 24.441).
En suma, es dominio imperfecto (art. 2661), temporario o de duración limitada y su destino es la retransmisión según está predeterminado en la fuente (art. 2662).
En confrontación con el primitivo art. 2662, la supresión de referencia a la singularidad del fideicomiso es reemplazada por el requisito de que sean "determinados" los bienes fideicomitidos (art. 1°, ley 24.441) e "individualizados" (art. 4°, inc. a, ley cit.). A su vez, la eliminación en el art. 2662 de la mención de condiciones o plazos queda sustituida por la alusión a condiciones o plazos --igualmente resolutivos-- que contiene el art. 1° de la ley del año 1995.
8. Objeto: bienes fideicomitidos. Los bienes fideicomitidos, que son el objeto del fideicomiso, han de ser determinados e individualizados (arts. 1° y 4°, ley 24.441). La admisión de universalidades como objeto de los fideicomisos sólo sería posible con una interpretación exageradamente amplia de los textos legales y reñida con la nueva redacción del instituto.
Pueden ser fideicomitidos las cosas muebles, fungibles o no, y las inmuebles. Cabe que sean registrables o no (arg. art. 13, ley citada).
Los bienes u objetos inmateriales susceptibles de valor en el sentido del art. 2312 también pueden ser objeto de fideicomiso. Quedan incluidos los créditos en general, títulos valores, contenido patrimonial, de derechos intelectuales (propiedad literaria, musical, patentes de invención, etc.). El fideicomiso financiero tiene como objeto bienes inmateriales (n° 17).
9. Sujetos: terminología legal. Respecto de la denominación de los sujetos, la terminología de la ley 24.441 es correcta, superando los equívocos de otras leyes, entre las que hubo de incluirse la ley 23.696 de reforma del Estado al establecer los fideicomisos de la propiedad participada de empresas privatizadas |
