Tesis acerca de la estructura de las normas jurídicas (*) friedrich müller traducción: Luis villacorta mancebo I la construcción de las normas jurídicas dentro de las tensas rela­ciones que guardan entre sí el «Derecho»






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a tales opiniones posiciones fundamentales propias de las perspectivas extre­mas —sea del positivismo jurídico, sea del decisionismo, sea del normolo­gismo o del sociologismo—, entre ellas especialmente la de la oposición entre «ser» y «deber», inadecuada para el proceso de la realización práctica del Derecho. Del mismo modo, establecen a posteriori unas relaciones «corre­lativas», «dialécticas» o «polares» entre las abstracciones asumidas en un principio. Lo importante, en cambio, es que no se siga manteniendo una oposición global entre «la» realidad y el Derecho, sino que se distinga en concreto la realidad social, por un lado como ámbito de validez del Derecho sin más y, por el otro, como parcela de la realidad presupuesta, recibida o engendrada por las normas jurídicas singulares. La pregunta por el tema «norma y hecho», hasta ahora formulada generalmente desde un punto de vista jurídico-teórico, cambia sustancialmente cuando se trata de ponderar, dentro del marco de la concreción del Derecho, la proporción en que ambos se mezclan y el valor específico de dichos elementos.

7. La doctrina de la «fuerza normativa de lo fáctico» (10), la propuesta de una combinación de investigaciones hermenéuticamente no integrada en­tre sociología jurídica y técnica de la decisión jurídica (11), los intentos de la crítica ideológica (12) y de la fenomenología del Derecho (13) tampoco superan, en lo que a la estructura de la aplicación concreta del Derecho se refiere, el dualismo entre ser y deber en su versión neokantiana, aunque el neokantismo, con las categorías de Lask: la interacción de ambas esferas y la vigencia jurídica como 'vigencia hacia' (Hin-Geltung), hubiera dado ya un primer paso teórico más allá de la abstracción especulativa (14).

Puesto que en el terreno hermenéutico se trata de no sustancializar la «cosa» para luego ponerla en relación con una «norma» sustancializada o

(10) G. JELLINEK, Allgemeine Staatslehre (Teoría general del Estado), 3.* ed., 7." reimpr., 1960, ante todo, pp. 332 y ss., 337 y ss.


(11) LUHMANN, Grundrechte ais Institution. Ein Beitrag zur politischen Soziologie (Los derechos fundamentales como institución. Una aportación a la Sociología políti­ca), 1965, p. 39.


(12) Véase TOPITSCH, «Sachgehalte und Normsetzungen» (Contenidos, objetivos y ordenaciones normativas), en ARSP, XLIV, 1958, p. 189.


(13) A este propósito, LEIBHOLZ, Zur Begriffsbildung ¡m Offentlichen Recht, Strukturprobleme der modernen Demokratie (De la formación de conceptos en el De­recho público. Problemas estructurales de la democracia moderna), 1958, p. 262; del mismo, Verfassungsrecht und Verjassungswirklichkeit (Derecho constitucional y rea­lidad constitucional), 1958, p. 277.


(14) LASK, «Rechtsphilosophie» (Filosofía del Derecho), en Cesammelte Schrijten (Obras completas), t. I, 1923, p. 275; del mismo, «Die Logik der Philosophie und die Kategorienlehre» (La lógica de la filosofía y la teoría de las categorías), en Ce­sammelte Schriften, t. II, 1923, p. 1.


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gicamente aut


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noma, sino de destacarla desde un principio constituyente de la normatividad jur


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dica, toca tambi


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n valorar negativamente los intentos emprendidos hasta ahora de aprehender racionalmente la


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naturaleza de la cosa


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(15). El resultado de esto, seg


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n el cual la naturaleza de la cosa, como factor de orden objetivamente comprobable, contribuye de forma determi


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nante a la constituci


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n del Derecho, no indica a


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n c


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mo, en virtud de tal apreciaci


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n general, ha de cambiar en la pr


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titucional Federal, como puede demostrarse detalladamente a la vista de las sentencias dictadas, utilice la


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naturaleza de la cosa


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s


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lo de forma subordi


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nada como recurso para concretar la prohibici


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n de la arbitrariedad o como criterio para juzgar si los ordenamientos legales globales son consecuentes con el sistema (16).







8. Las posibilidades, ya de por sí limitadas, de la lógica formal jurídica se hallan aún más restringidas por la propia naturaleza del Derecho Consti­tucional. La estructura de la norma y la normatividad se presentan de forma distinta en cada una de las disciplinas jurídicas con sus diferentes tipos de norma. El Derecho Constitucional concierne a la organización de la colecti­vidad estatal en su conjunto. Sus preceptos no se apoyan en normas del Derecho positivo de rango superior. El carácter abierto que ofrecen las es­tructuras de muchos de sus preceptos corresponde a la amplitud y la diná­mica de su ámbito de regulación; la finalidad global constituyente del De­recho Constitucional marca, por ejemplo, las normas relativas a los derechos

(15) Véanse MAIHOFER, «Die Natur der Sache» (La naturaleza de la cosa), en ARSP, XLIV, 1958, p. 145; A. KAUFMANN, Analogie und «Natur der Sache». Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus (Analogía y «naturaleza de la cosa». Simultáneamen­te una aportación a la teoría del tipo), 1965; STRATENWERTH, Das rechtstheoretische Problem der «Natur der Sache» (El problema teórico-jurídico de la «naturaleza de la cosa»), 1957; WELZEL, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit (Derecho natural y justi­cia material), 4." ed., 1962, y RADDRUCH, Die Natur der Sache ais juristische Denkform. Festschrift für Laun (La naturaleza de la cosa como forma del pensamiento jurídico. Homenaje a Laun), 1948, p. 157, con notas justificativas. Asimismo, BALLWEG, ZU einer Lehre von der Natur der Sache (Para una teoría de la naturaleza de la cosa), 1960, y SCHAMBECK, Der Begriff der «Natur der Sache». Ein Beitrag zur rechtsphilosophischen Grundlagenforschung (El concepto de la naturaleza de la cosa. Una interpretación a la investigación de los fundamentos en Filosofía del Derecho), 1964.


(16) Por ejemplo, en BVerfGE, 1, p. 141; 1, pp. 246 y ss; 6, pp. 77 y 84; 7,


p. 153; 9, p. 349; 11, pp. 318 y ss., 324 y ss., 292 y ss. 318 y ss., 362 y ss.; 12, p. 349; 13, p. 331. Además, RINCK, «Gleichheitssatz, Willkürverbot und Natur ,der Sache» (Principio de igualdad, prohibición de la arbitrariedad y naturaleza de la cosa), en JZ, 1963, p. 521.


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MULLER







fundamentales que no pueden ser aplicadas como si de leyes técnicas espe­ciales se tratara. Por estas razones tan sólo resulta ya imposible comprender de forma específica la hermenéutica constitucional con los medios de la metodología, muy desarrollada, del Derecho civil y del penal. Después de todo, resulta que las clásicas reglas de interpretación no son métodos de va­lidez universal, sino puntos de vista auxiliares más o menos fecundos, se­gún la naturaleza de los preceptos jurídicos por concretar en cada caso. No son sistematizables en el sentido de la lógica formal y se encuentran en la práctica, a menudo de forma implícita, como conceptos genéricos válidos para aspectos de las más diversas procedencias. Con razón, el propio Savigny no desarrolló los 'cánones' como «formas de interpretación», sino como «ele­mentos» de un proceso homogéneo de interpretación, cuyas relaciones mu­tuas no pueden determinarse sin tener en cuenta la particularidad material del caso (17).

9. Teorizando los resultados de un análisis de la jurisprudencia se acla­ra mejor la naturaleza de la normatividad jurídica que aplicando la herme­néutica filosófica a la jurisprudencia, aun cuando aquélla entienda la cien­cia del Derecho como ejemplar desde el punto de vista de la «aplicación» y de una «comprensión previa» que incluye al propio intérprete (18). La pregunta acerca de la objetividad específicamente jurídica, sus condiciones y límites, se plantea, por el contrario, como pregunta acerca de la correspon­dencia práctica entre normatividad y estructura de la norma en la práctica de cada una de las disciplinas que se definen en verdad de forma distinta en función de sus respecivas materias. Lo mismo cabe afirmar de la tópica jurídica, cuyo valor, hasta ahora, ha sido objeto de discusión sobre todo en relación con el Derecho civil, pero que incluso en este terreno sólo puede reivindicar una ejemplaridad limitada (19). Debido a la relación existente

(17) Véase SAVIGNY, System des heutigen Rómischen Rechts (Sistema de Derecho romano actual), t. I, 1840, pp. 212, 213, 215 y 320. Que los cánones no pueden des­plegarse en el Derecho del Estado se hace manifiesto en ibidem, t. I, pp. 2, 23 y 39, así como en SAVIGNY, Juristische Methodenlehre (Metodología jurídica), ed. Wesenberg, 1951, p. 13.


(18) Véase GADAMER, Wahrheit und Methode. Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik (Verdad y método. Principios de una hermenéutica filosófica), 1960, espec. pp. 280, 290 y ss., 307 y ss.; véase asimismo pp. 315 y 323.


(19) Cfr. en general, VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz (Tópica y jurisprudencia); BAUMLIN, Staat, Recht und Geschichte. Eine Studie zum Wesen des geschichtlichen Rechts, entwickelt an den Grundproblemen von Verfassung und Verwaltung (Estado, Derecho e Historia. Un estudio acerca de la naturaleza del Derecho histórico conce­bido desde los grandes problemas de la Constitución y de la Administración), 1961, espec. pp. 26 y ss. y 33 y ss.; HENNIS, Politik und praktische Philosophie. Eine Studie


entre Teor


í


a del Derecho y pr


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ctica de casos, es preciso que se complementen mutuamente el procedimiento problem


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tico y el conceptual-deductivo. Un des


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arrollo


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de los problemas en el Derecho civil no puede, en aras de la racionalidad y fiabilidad de la dogm


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ciones. En el Derecho Constitucional, debido a sus mayores exigencias de obligatoriedad, es a


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n m


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s necesario atenerse a la primac


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a de la vinculaci


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n a la norma por concretar atendida la peculiaridad del Derecho Constitucional (de este Derecho). Como regulaci


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n fundamental, no puede transferirse a


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l ese planteamiento t


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pico, que en su pregunta va m


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de la norma y pasa por encima de ella en cuanto parece no ofrecer ya ning


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n punto de partida para una soluci


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n razonable del problema (20). En ello hay que insistir tam


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n ante el intento te


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rico constitucional que pretende, por principio, con


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lisis de las relaciones entre Derecho y realidad dentro de la interpretaci


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n de la Constituci


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dico-constitucio


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nales. Dentro de este marco, las concepciones de la t


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pica en torno a la rela


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tividad de las conexiones entre deducciones jur


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dicas siguen siendo, como puntos de vista auxiliares, tan fruct


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feros como los resultados de la herme


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n


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utica de las Ciencias del Esp


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n para la eficacia de la compren


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si


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n previa. Pero los saberes de una hermen


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utica filos


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fica tropiezan con estrechos l


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mites si se intenta aplicarlos a la ciencia del Derecho, por cuanto







zur Rekonstruktion der politischen Wissenschajt (Política y filosofía práctica. Estudio de reconstrucción de la ciencia política), 1960, pp. 89 y ss.; LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschajt (Teoría del método en la ciencia del Derecho), 1960, pp. 133 y ss.; EHMKE, VVDStRL, 20 (1963), p. 53, espec. 55 y ss. y 60. De modo restrictivo, en el sentido de una necesidad de complementación en el pensamiento tópico y dog­mático-sistemático, ESSER, Grundsatz und Norm (Principio y norma), pp. 7, 24, 45 y ss., 85 y nota, 244, 239, 307 y ss.; ibidem, pp. 193 y ss.; del mismo, Wertung, Kons­truküon und Argument im Zivilurteil (Valoración, construcción y argumento en el juicio civil), pp. 21 y ss.; DIEDERICHSEN, «Topisches und systematisches Denken in der Jurisprudenz» (Pensamiento tópico y sistemático en la ciencia del Derecho), en NJW, 1966, p. 697.

(20) Además, BAUMLIN, Staat, Recht und Geschichte, pp. 26 y ss.; EHMKE, VVDStRL, 20 (1963), pp. 54 y ss., 60, 61 y ss. y 99; PESTALOZZA, «Kritische Bemer­kungen zu Methoden und Prinzipen der Grundrechtsauslegung in der BRD» (Notas críticas a los métodos y a los principios de la interpretación de los derechos funda­mentales en la R. F. A.), en Der Staat, 2 (1963), pp. 425, 429.

(21) Véase BAUMLIN, Staat, Recht und Geschichte, passim.



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