Dirección de impuestos y aduanas nacionales






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CONCEPTO 54121 DE 2013

(Agosto 28)
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

 

TEMA: Gravamen a los movimientos financieros.
DESCRIPTORES: Transacciones Financieras – Concepto.
FUENTES FORMALES: Constitución Política, art. 336, inciso cuarto.

Ley 643 de 2001.

Sentencia C-316/03 de la C.C.

 

PROBLEMA JURÍDICO:

 

El traslado de los recursos financieros distribuidos y girados por COLJUEGOS a los entes territoriales, COLCIENCIAS y al Fondo Nacional de Pensiones Territoriales -FONPET -, que corresponden a las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de juegos de suerte y azar destinados exclusivamente a los servicios de salud en los términos del artículo 336 de la Constitución Política, está gravado con el GMF?

 

TESIS JURÍDICA:

 

El traslado de los recursos financieros distribuidos y girados por COLJUEGOS a los entes territoriales, COLCIENCIAS y al Fondo Nacional de Pensiones Territoriales -FONPET -, que corresponden a las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de juegos de suerte y azar destinados exclusivamente a los servicios de salud en los términos del artículo 336 de la Constitución Política, NO está gravado con el GMF.

 

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

 

En desarrollo del artículo 1 del Decreto 4142 de 2011, se creó COLJUEGOS como Empresa Industrial y Comercial del Estado, Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar, descentralizada del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, cuyo objeto es la explotación, administración, operación y expedición de reglamentos de los juegos que hagan parte del monopolio rentístico sobre los juegos de suerte y azar que por disposición legal no sean atribuidos a otra entidad.

 

Según el inciso 4 del artículo 336 de la Constitución Política “las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. (...)” (Resalta el despacho)

 

Es así como COLJUEGOS, en ejercicio de sus funciones y competencias legales, distribuye los recursos financieros provenientes de los derechos de explotación y pone en marcha la destinación especial de éstos recursos, al servicio de la seguridad social en salud.

 

Nótese como el mandato constitucional estableció la destinación exclusiva de las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar a los servicios de salud, y por lo tanto surge el interrogante referido a sí estos recursos en las transferencias al sistema de la seguridad social en salud, pueden ser gravados con impuestos, para el caso el GMF, en razón a que conforme con las disposiciones del Estatuto Tributario, el hecho generador de este impuesto, lo constituye la realización de transacciones financieras en los términos del artículo 871 del Estatuto Tributario, y solamente se encuentran exentas del gravamen a los movimientos financieros, las operaciones previstas en el artículo 879 ibídem donde como lo ha expresado la doctrina oficial vigente de la Entidad, en especial revisando los numerales 9 y 10 no están dichas transferencias.

 

La exención contemplada en el numeral 9 del artículo 879 del Estatuto Tributario, procede una vez dichos ingresos sean incorporados como recurso público en el presupuesto del respectivo ente territorial, para lo cual el tesorero identificará ante los establecimientos de crédito respectivos, las cuentas corrientes o de ahorro donde se manejen de manera exclusiva recursos públicos del presupuesto general territorial”. (Concepto 101378 del 07 de diciembre de 2007).

 

Así las cosas, este despacho ratifica, su posición doctrinal del oficio radicado en correspondencia con No 101378 del 7 de diciembre de 2007, señalando que los movimientos financieros realizados por la Empresa Territorial para la salud ETESA, como explotadora de los juegos definidos por la ley como novedosos, no están exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros GMF, al no estar específicamente señalados en el numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario, ni en el artículo 8 del Decreto 449 de 2003”. (Concepto 016752 de Diciembre 31 de 2008).

 

Ahora bien, el peticionario solicita pronunciamiento desde el punto de vista del análisis constitucional, en virtud de que dichos recursos tienen una destinación específica como lo es financiar el sistema de salud, en su criterio no son susceptibles de ser gravados por impuesto alguno y por ende sobre ellos no debe pesar el pago del GMF o 4X1000.

 

Con el ánimo de atender la solicitud, en consideración a que es la Constitución en el artículo 336 la que establece la destinación exclusiva de las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de juegos suerte y azar a los servicios de salud, a continuación este despacho procederá a revisar los antecedentes del referido artículo 336 en la Asamblea Nacional Constituyente.

 

Para el efecto transcribimos parcialmente los antecedentes citados por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-316 de 2003, bajo el numeral 2.3 de los considerandos (Ver la Gaceta Constitucional No. 80 del 23 de mayo de 1991 págs. 21 y 22 y la transcripción de antecedentes del artículo 336 de la Carta Política. Base de datos de la Asamblea Nacional Constituyente. Presidencia de la República. Consejería para el Desarrollo de la Constitución. Sesión Comisión 5 del 29 de abril de 1991.pag. 6.):

 

En el siglo pasado y aun a comienzos del actual era usual considerar que el establecimiento de un monopolio en favor del Estado constituía una fórmula efectiva para arbitrar recursos fiscales. La teoría económica contemporánea ha demostrado que lo mismo puede conseguirse con la aplicación de impuestos específicos sobre el consumo de los bienes y servicios correspondientes. Más aún, la práctica en Colombia y en otros países ha demostrado con creces que esta segunda opción es claramente superior a la primera, tanto en términos de eficiencia económica como de la magnitud de los recursos que puede obtener el Estado.

 

Basta con detenerse a observar lo que ha sucedido con muchas de las licoreras departamentales, en las que el crecimiento burocrático, la ineficiencia y la corrupción han conducido a que, a tiempo que se cargan altos precios al consumidor, se obtiene un exiguo margen neto de recursos para la entidad territorial respectiva. (...) por esta razón, se propone eliminar de la constitución la posibilidad de establecer monopolios como arbitrios rentísticos. Lo anterior no significa que en actividades como la producción de licores o los juegos de azar se permita una absoluta libertad económica, sin salvaguarda alguna de la salud pública, los dineros de los participantes en los juegos de azar y los ingresos fiscales de los departamentos
(…)

 

Entramos a un tema que está íntimamente ligado con la prestación del servicio de salud en nuestro medio como es el de los monopolios, aquí se ha planteado una reforma al artículo 31 de la Constitución porque ese (sic) dice que no es eficiente el manejo que puedan tener entidades estatales sobre monopolios que se constituyen como arbitrio rentístico, disentimos profundamente de esta tesis porque si las empresas que funcionan como monopolios estatales y particularmente las empresas de licores no tienen un manejo eficiente y en algunos casos están signadas por la corrupción, pues de lo que se trata es de reformar estas empresas y de reformar a las entidades de control y fiscalización de esas empresas, porque si se han dado esas corruptelas es por culpa, no solamente de las personas que trabajan en ellas, de la clase política en gran parte, sino también de los sistemas de fiscalización, de manera que creemos que debe dejarse el principio constitucional, de que puedan constituirse monopolios como arbitrio rentísticos en virtud de la ley, obviamente también debe conservarse la norma que establece que un monopolio no puede aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ellas queden privados del ejercicio de una actividad económica lícita, obviamente como es tan delicado el manejo de empresas estatales que constituyen monopolios, creernos que sería interesante de establecer por medio de la ley la organización y normas especiales que deben tener estas empresas, de tal manera, que proponemos que en la norma correspondiente al artículo 31 actual de la Constitución, se establezca que la organización, administración y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidas a un régimen propio, fijado por una ley orgánica de iniciativa gubernamental, obviamente en esta ley podría establecerse los parámetros sobre la eficiencia que deben tener estas empresas...”.

 

En consecuencia, la Asamblea Nacional Constituyente autorizó los monopolios rentísticos, para lo cual estableció que estas actividades deberían estar sujetas a un régimen jurídico “propio”, desarrollado por una ley de iniciativa gubernamental, en donde se contemplara su régimen, organización, administración, control y explotación.

 

En armonía con lo previsto por la Constituyente se observa que el artículo 336 de la Constitución vigente establece principalmente que (i) todo monopolio rentístico busca satisfacer una finalidad de interés público, (ii) debe constituir un arbitrio rentístico, (iii) predetermina la destinación exclusiva de algunas de esas rentas y (iv) es necesaria la indemnización previa a los individuos que se vean privados de su ejercicio.

 

Para cumplir el mandato constitucional, se expidió la Ley 643 de 2001, con el propósito de fijar el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar en donde se regularon la titularidad de las rentas del monopolio rentístico, principios que rigen la explotación, organización, administración, operación, fiscalización y control de juegos de suerte y azar, las modalidades de operación y el destino de los derechos de explotación, fiscalización y régimen sancionatorio, precisando en el literal d) del artículo 3 respecto a la vinculación de la renta a los servicios de salud, que “Toda la actividad que se realice en ejercicio del monopolio, debe tener en cuenta que con ella se financian los servicios de salud y esa es la razón del monopolio. Dentro del concepto de Servicios de Salud se incluye la financiación de éstos, su pasivo pensional, prestacional y, los demás gastos vinculados a la investigación en áreas de la salud”.

 

El artículo 6 de la Ley 643 de 2001, regula la operación directa que realizan los departamentos y el Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales, sociedades de capital público establecidas en la ley para tal fin, e indica para este caso, como está constituida la renta del monopolio.

 

La Honorable Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del artículo 6 de la Ley 643 de 2001, mediante Sentencia C-316 del 24 de abril de 2003 (Expediente D-4301, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño) sobre el inciso 4 del artículo 336 de la Constitución Política, expuso:

 

Es claro que la libertad de configuración que en esta materia se le ha otorgado al legislador no es absoluta e ilimitada y debe, al momento de establecer ese régimen propio, observar con plenitud las pautas trazadas por el Constituyente (art. 336 C.P.), pues de lo contrario la ley respectiva deviene inconstitucional. (...)

 

Prescribió así mismo que, sin importar la modalidad utilizada, el Estado es el titular exclusivo de ese monopolio y dispuso en el artículo 2 que los departamentos, el Distrito Capital y los municipios son titulares de las rentas, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la Nación. (...).Así, consideró necesario otorgarle al Estado la posibilidad de que, sin despojarse de su titularidad, en unas ocasiones opere de manera directa y en otras lo haga a través de terceros, pero dentro de los lineamientos del artículo 336 de la, Constitución. En ese orden de ideas, dispuso, en primer lugar, que son operadores directos los departamentos y el Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales, sociedades de economía mixta y sociedades de capital público (art. 6). En segundo lugar, indicó que son operadores indirectos los particulares, es decir, las personas jurídicas, en virtud de autorización mediante contratos de concesión u otros contratos de los que trata la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o, en último término, cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la Ley (art. 7). (...).

 

4. La libertad de configuración del legislador en materia de monopolios rentísticos. El régimen legal propio de los mismos y la destinación de los ingresos obtenidos con destino a los servicios de salud

 

4.1. Pasa ahora la Corte a analizar si todos los ingresos que se reciban por concepto de explotación de juegos de suerte y azar deben ser destinados al sector de la salud o si es posible sostener, a la luz del artículo 336 de la Carta Política, que sólo deban destinarse para tal fin algunos de ellos.

 

4.2. El Constituyente señaló de manera precisa (art. 336, inciso 4) que “las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud”. Así las cosas los dineros que se obtengan por la explotación de esa actividad no pueden tener una destinación diferente, so pena que se desconozca la Carta Fundamental. Pero, ¿todos los ingresos obtenidos como consecuencia de la explotación de juegos y azar deben ser destinados al servicio de salud?

 

Para la Corte, la respuesta al anterior interrogante es negativa, pues es preciso tener en cuenta que no obstante todos los dineros percibidos por el ejercicio de la actividad de juegos de suerte y azar constituyen renta, no por ese sólo hecho deben ser destinados al sector de la salud, toda vez que una interpretación tan restrictiva desconocería la existencia de ciertos gastos, tales como los relativos a operación, administración, el pago de tributos y el valor de los premios que se entregan a los apostadores:

 

Lo dispuesto por el inciso 4 del artículo 336 de la Constitución debe interpretarse de manera razonable, tal como esta Corporación lo ha sostenido, toda vez que “una concepción absoluta de esa destinación llevaría al absurdo de que no les sería permitido atender, con los recursos provenientes de su objeto, los gastos indispensables para su propio funcionamiento o para el pago de los impuestos, tasas y contribuciones a su cargo” Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-587 de 1995, ya citada. En el mismo sentido se puede consultar la Sentencia C-1191 de 2001, ya citada..

De acuerdo con lo expuesto, no le asiste razón al actor cuando afirma que todos los ingresos recibidos deban estar destinados al servicio de la salud.

 

Ahora bien, dentro de este contexto y teniendo en cuenta el amplio margen de configuración que tiene el legislador en esta materia, dado que el propio Constituyente lo facultó para determinar el régimen propio de los monopolios rentísticos, puede el Congreso, sin desconocer la Constitución, establecer que la renta del monopolio esté constituida por un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. Con tal previsión el legislador no hizo cosa diferente que reconocer la existencia de los gastos antes descritos.

 

4.3. Finalmente, tampoco es de recibo la acusación según la cual el porcentaje del 12% de los ingresos brutos fijado para las loterías como constitutivo de renta desconoce la Constitución. El actor asegura que ello permitiría que los recursos mayores generados por esa actividad se destinen a gastos operativos o de administración y no se cumpla el cometido constitucional de su asignación a la salud.

 

Al respecto, el literal c) del artículo 6 de la Ley, que regula la operación directa, establece que para el caso de las loterías la renta del monopolio será del 12% de los ingresos brutos de cada juego, pero también dispone que ello es sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal b) ibídem, que también constituyen rentas, es decir, aquellos obtenidos en ejercicio de la operación y que no podrán ser inferiores a los establecidos como criterio mínimo de eficiencia en el marco de la Ley.

 

Para la Corte ese porcentaje del 12% es razonable si se tiene en cuenta que el legislador, haciendo uso de su facultad de configuración, hizo una estimación anticipada de la renta, es decir, estableció una cantidad fija como constitutiva de renta de los ingresos brutos que percibirá el operador de la lotería. Además, no sólo ese 12% constituye renta sino que también se tienen como tal los excedentes obtenidos en el ejercicio de la operación de las loterías, los cuales no pueden ser inferiores a los establecidos como criterio mínimo de eficiencia.

 

La estructura de costos de los operadores de loterías está integrada por los gastos de administración y de operación que establezca el reglamento (art. 9 de la Ley 643 de 2001), y por lo que se destine a cubrir los planes de premios Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1108 de 2001, ya citada. Esos gastos de administración y de operación no pueden ser en manera alguna ilimitados sino razonables en tanto deben observar los criterios de eficiencia establecidos en la Ley.

 

Conforme a lo expuesto, sería contrario a la Carta que el legislador hubiera determinado que sólo ese porcentaje mínimo de ingresos obtenidos por los operadores directos se destinara a la salud, pero no fue así. De tal manera que los excedentes que se generen en el ejercicio de esa actividad deben destinarse indefectiblemente al sector de la salud, pues, en caso contrario, se desconocería el Estatuto fundamental.

 

No puede olvidarse que el monopolio de juegos de suerte v azar es rentístico y que como tal  busca obtener ingresos para el Estado con el fin de cumplir una específica destinación  constitucional. Tal finalidad se cumple con el porcentaje del 12% más los excedentes a que se ha hecho referencia y respecto de los cuales la Ley fija un criterio mínimo de eficiencia. Esos excedentes se garantizan en una administración eficiente.

 

De acuerdo con lo anterior, la Corte no encuentra reparo alguno de inconstitucionalidad respecto de las expresiones acusadas de los literales a) y c) del artículo 6 de la Ley 643 de 2001 (...)”.

 

El artículo 243 de la Constitución Política establece: “los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional” El efecto de estas sentencias es definitivo. No tienen recursos ni son revisables. Tanto si la decisión es positiva como negativa la cosa juzgada impide replantear la situación decidida. Estas sentencias tienen efecto erga omnes.
Del mismo modo, el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, precisa:

 

Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto:

 

1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general.”

 

En consideración al análisis constitucional y jurisprudencial, se colige que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar destinadas exclusivamente a los servicios de salud, son los recursos financieros distribuidos y girados por COLJUEGOS a los entes territoriales, a COLCIENCIAS y al Fondo Nacional de Pensiones Territoriales – FONPET

 

Ahora bien, el artículo 879 del Estatuto Tributario señala de manera expresa las exenciones del Gravamen a los Movimientos Financieros –GMF-, ninguna de las cuales consagra el beneficio para los recursos fuente de financiación de los servicios de salud. Nótese que el numeral 10 del artículo 879 ibídem está previsto, entre otras, para las operaciones financieras realizadas con recursos del sistema general de la seguridad social en salud, que no es el presente caso.

 

No obstante, no debe olvidarse que por mandato constitucional los recursos financieros con destinación exclusiva a la salud no deben utilizarse para fines diferentes a los que la Constitución y la Ley han señalado, so pena de incurrir, en “una clara vulneración de la constitución” (Sentencias C-824/04, C-363/01, C-316/03, C-824/04 de la H’ C.C., entre otras), por ende es forzoso concluir por vía de la jurisprudencia constitucional, que éstos recursos no están gravados con el GMF.

 

Así las cosas, únicamente en el momento en que COLJUEGOS efectúa la distribución y giro de los recursos financieros a los entes territoriales, a COLCIENCIAS y al Fondo Nacional de Pensiones Territoriales – FONPET -, se cristaliza la destinación exclusiva a los servicios de salud. Ahora bien, dado que el hecho generador del GMF lo constituye por excelencia la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos (artículo 871 del Estatuto Tributario, inciso primero) es razonable entender que el traslado de dichos recursos a los entes mencionados con el propósito definido por el inciso cuarto del artículo 336 Superior, no está sometido al Gravamen a los Movimientos Financieros – GMF-.

 

En consecuencia, COLJUEGOS deberá disponer de una cuenta especial definida para la consignación, disposición y giro de estos recursos financieros con destinación exclusiva a los servicios de salud, de los entes territoriales, COLCIENCIAS y del Fondo Nacional de Pensiones Territoriales - FONPÉT - y por lo tanto para hacer efectivo el tratamiento tributario se deberán identificar y marcar las cuentas corrientes o de ahorros, en las cuales se manejarán de manera exclusiva los recursos financieros con destinación exclusiva a los servicios de salud.

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