Curso de teoría del delito. Aspectos teóricos y prácticos
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1.4.1.- Elementos presentes en los distintos tipos penales Normalmente en los tipos penales están presentes dos clases de elementos: 1.4.1.1.- Elementos descriptivos Son todos aquellas construcciones del lenguaje, incluidas en una definición típica, que cualquiera puede conocer y apreciar en su significado, sin mayor esfuerzo ("daños", "lesiones", "muerte" etc.), pudiendo ser percibidos por los sentidos. 1.4.1.2.- Elementos normativos Son aquellos elementos que implican siempre una valoración, y por ende, un cierto grado de subjetivismo ("documento", "honor", "buenas costumbres", etc.). No se trata de una valoración personal, sino que está subordinada a normas judiciales, normas sociales y criterios ético-jurídicos de comportamiento socialmente reconocidos y conocidos por su carácter público y notorio. Antecedentes jurisprudenciales: Un sujeto mantiene relaciones sexuales consentidas con una persona menor de edad. Valiéndose del vínculo que tenía con la joven (quien era su novia), le ordenaba que se desnudara completamente y le mostrara sus partes íntimas en múltiples poses, procediendo a tomarle fotografías en detalle de sus genitales, así como otras de acercamiento a diversas partes íntimas del cuerpo de la menor. En su defensa, se alegó que la sola toma de fotografías de la ofendida, no podía ser considerada fabricación de pornografía, pues existen muchas definiciones de "pornografía", según las cuales, tal concepto implica la "venta de excitación sexual", por lo que debía distinguirse entre una obra de arte que involucra sensualidad y un claro sentido de placer estético. En tanto en el caso de estudio, el objetivo de las fotografías consistía en reflejar fielmente el entrañable amor que el imputado sentía por la menor, y viceversa, todo producto de la relación de intenso noviazgo existente entre ambos, y el hecho de que el tribunal las catalogara de obscenas, no daba pie para concluir que son el resultado de la producción y fabricación de pornografía. Decisión del tribunal: La Sala Tercera rechazó estos alegatos, indicando que la diferencia entre los conceptos de pornografía y otros como sensualidad, estética, arte erótico, etc., en la mayoría de los casos, no podría buscarse ni establecerse a partir de la sola imagen o material audio-visual de que se trate (salvo supuestos en los que la connotación sexual de la imagen infantil resulte abiertamente explícita), pues en dicha tarea se deberá valorar el contexto dentro del cual éstos se produjeron o fabricaron. Cuando el artículo 173 del Código Penal sanciona a quien fabrique o produzca material pornográfico, este último constituye un elemento normativo de dicho tipo penal, cuyo contenido debía ser determinado a partir de la interpretación judicial. Si bien podían existir muchas imágenes en donde aparezcan personas menores de edad desnudas, o exponiendo sus órganos genitales, sin que por esa sola razón deban ser calificadas como material pornográfico, conforme a la redacción del artículo 173 del Código Penal, para que determinado material pueda recibir el calificativo de "pornográfico", a criterio de la Sala era necesario que, en el mismo, se incluyan imágenes de personas menores de edad, en relación con las cuales no pueda dejarse de lado su vinculación clara y explícita con fines sexuales, extremo que se deducirá de la imagen misma, o incluso del contexto en donde se produjo. Para precisar aún más el concepto de material pornográfico, en la resolución los magistrados citaron varias fuentes normativas, entre ellas las definiciones aportadas por el Congreso de Yokohama, por el Grupo de Interpol Especializado en Crímenes contra los Niños, la ECPAT, la Convención sobre el Delincuencia Informática del Consejo de Europa, etc., las especifican que cualquier material relativo a una persona menor de edad, donde se describan o expongan sus órganos genitales, o una actividad de naturaleza sexual, en todo lo cual se persiga un fin erótico o la satisfacción del usuario (lo que a su vez implicaría una explotación sexual), deberán calificarse como pornografía. Analizando el caso de estudio, consideró la Sala que las imágenes producidas por el imputado sí constituían material pornográfico, puesto que estas no solo registran una explícita actividad erótica, sino además, conllevan una clara satisfacción sexual de quien las tomó (lo que a su vez implica una explotación de dicha menor), sin que pueda establecerse otra justificación para que el imputado las haya fabricado y las mantuviera en su poder. Para reflexionar: de acuerdo con los elementos constitutivos de los tipos penales, y el bien jurídico tutelado, analice el artículo 173 del Código Penal. 1.4.2.- Clasificación según plenitud de la descripción De conformidad con la plenitud de la descripción de la conducta, los tipos se pueden caracterizar como: 1.4.2.1.- Tipos abiertos: Son aquellos en donde no está totalmente individualizada la conducta prohibida, y se exige que el juez lo haga, acudiendo a pautas o reglas generales que están fuera del tipo penal. El caso más representativo es el de los delitos culposos. Cuando nuestro Código Penal no establezca una definición de "culpa", el juez debe establecer, en cada caso concreto, cuándo una conducta puede catalogarse como culposa, para determinar su tipicidad. Sobre la constitucionalidad de esta clase de tipos, la Sala Constitucional indicó que, si bien, de acuerdo con el principio de tipicidad, la determinación de los tipos debe ser clara y precisa, a fin de darle cumplimiento a la finalidad garantista propia de un Estado democrático de derecho, la necesaria utilización del idioma y sus restricciones obliga a que, en algunos casos, no pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no siendo posible crear un sistema legislativo de carácter pleno o hermenéutico, de tal forma que todos los términos estén definidos en la ley sin duda alguna. En ocasiones, el legislador se veía obligado a utilizar términos no del todo precisos, como lo sería la utilización de conceptos jurídicos indeterminados (v. gr. persona en el homicidio simple , libidinosos en el rapto propio , cosa mueble en el hurto simple , etc.). Los tipos penales cuya redacción resulta ser de tal amplitud, que no se otorgan todos los elementos necesarios para que el intérprete pueda determinar cuál es la conducta que resulta constitutiva de la figura penal, sino que es dejada a la determinación judicial, son denominados tipos penales abiertos (v. gr. los abusos sexuales cometidos contra menores y mayores de edad, arts. 161 y 162 del Código Penal). Otra de las prácticas legislativas utilizadas, es el denominado tipo penal en blanco, que consiste en completar el tipo con la remisión a otras normas, sean estas constitucionales, de orden legal o, inclusive, reglamentaria (v. gr. en el caso del robo agravado, cuando el inciso 3º del artículo 213 remite al artículo 209, ambos del Código Penal, o bien en el caso del homicidio calificado, en el caso de los miembros de los supremos poderes). Si bien la Sala Constitucional estima que estas técnicas legislativas entrañan un grave peligro de arbitrariedad, ha señalado que no en todos los casos, el tipo penal abierto -o en blanco- es inconstitucional, pues la sola apertura no significa, por sí misma, una vulneración al principio de legalidad y sus demás derivados, sino que así ocurrirá cuando la imprecisión conceptual y el sinnúmero de variables que pueden ser introducidas genéricamente, resten claridad y determinación a lo que se pretende sancionar. Al contrario, cuando el tipo abierto o en blanco permite, sin mayores dificultades para el juzgador, individualizar la conducta prohibida, acudiendo a pautas o reglas que están fuera del tipo penal (v. gr. como ocurre al establecer el elemento generador de la falta al deber del cuidado en el homicidio culposo, artículo 117 Código Penal ) o le da facultades a aquel para que en el cerramiento del tipo, siga una pauta legal de menor cuantía o magnitud (v. gr. el salario base, en el caso del hurto simple), que sería otra forma de apertura típica, ciertamente no se incurre violación alguna a los principios de legalidad, reserva de ley y tipicidad. 1.4.2.2.- Tipos cerrados: Son aquellos en donde la conducta típica está plenamente individualizada. 1.4.2.3.- Norma penal en blanco: Se trata de aquella norma cuyo supuesto de hecho se configura por remisión a una norma de carácter no penal. En el denominado tipo penal en blanco, la norma penal se completa con la remisión a otras normas, sean estas constitucionales, de orden legal o inclusive reglamentaria (v. gr. en el caso del robo agravado, cuando el inciso 3º del artículo 213, remite al artículo 209, ambos del Código Penal, o bien en el caso del homicidio calificado, según los miembros de los supremos poderes) Esta técnica de descripción del supuesto de hecho de la norma penal, se utiliza cuando ese supuesto está estrechamente relacionado con otras ramas del ordenamiento jurídico, de finalidades y alcances diferentes a los de la norma penal. Por lo general se trata de actividades relacionadas con el orden económico y el medio ambiente, las cuales tienen una actividad legislativa incesante, y por ello, con el objeto de no estar modificando las normas en forma permanente, se recurre a la redacción de normas penales en blanco, cuya constitucionalidad ha sido reconocida en nuestro ordenamiento. Acerca de este tema, la Sala Tercera recientemente ha señalado que los tipos penales abiertos, constituyen construcciones legislativas con muchos elementos normativos o valorativos, que dificultan cumplir la función del tipo garantía, en relación con los destinatarios de la norma penal. Se considera por parte de la doctrina (v. gr. Roxin) que los tipos deben ser lo más cerrado posible, ya que los tipos penales abiertos afectan el principio de legalidad. Otra modalidad de construcción legislativa que afecta dicho principio, es la promulgación de leyes penales en blanco. Se trata de leyes que crean tipos penales cuyo contenido debe obtenerse o complementarse con lo dispuesto en otras leyes, reglamentos o decretos. Tratadistas como Zaffaroni han establecido que en los casos en que la norma a que se remita sea otra ley emanada del parlamento, no habría violación al principio de legalidad. Distinto es el caso en que las leyes remiten a otras fuentes normativas, como decretos o reglamentos, pues implicaría delegar la función legislativa en el Poder Ejecutivo, violando el principio de separación de poderes. La Sala Constitucional ha establecido que una norma penal puede remitir a un reglamento siempre que al hacerlo el Poder Ejecutivo se mantenga dentro de su esfera propia de competencia y que la ley que remite establezca con suficiente claridad los presupuestos de la punibilidad" (Voto n.º 1876-90 de las 16:00 hrs. del 19 de diciembre de 1990). Lo relevante, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia constitucional, es que la remisión no violente el principio de separación de poderes. De esta forma, consideró la Sala que si bien resulta evidente que el tipo penal, cuyo nomen iuris es el de "robo agravado", no está completamente descrito en el artículo 213 del Código Penal, lo cierto del caso es que la norma que lo complementa no solo es una ley emanada de la Asamblea Legislativa, sino que forma parte del mismo cuerpo legal. En efecto, el artículo 213 del Código Penal establece: “Se impondrá prisión de cinco a quince años, en los siguientes casos: 1) Si el robo fuere perpetrado con perforación o fractura de una pared, de un cerco, de un techo, de un piso, de una puerta o de una ventana, de un lugar habitado, o de sus dependencias; 2) Si fuere cometido con armas; y 3) Si concurriere alguna de las circunstancias de las incisos 1), 2), 4), 5), 6) y 7) del artículo 209. Los casos de agravación y atenuación para el delito de hurto, serán también agravantes y atenuantes del robo, y la pena será fijada por el juez, de acuerdo con el artículo 71 (Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 6726 de 10 de marzo de 1982).” La norma transcrita hace referencia al robo, sin indicar cuál es el contenido del concepto de "robo", el cual debe obtenerse de lo dispuesto en el artículo 212 -y no del artículo 209, como alega el accionante-, que indica: “Robo Simple. El que se apodere ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, será reprimido con las siguientes penas: 1.- Con prisión de seis meses a tres años, cuando la sustracción fuere cometida con fuerza en las cosas y su cuantía no excediere de tres veces el salario base. 2.- Con prisión de uno a seis años, si mediare la circunstancia prevista en el inciso anterior y el monto de lo sustraído excediere de tres veces el salario base. 3.- Con prisión de tres a nueve años, cuando el hecho fuere cometido con violencia sobre las personas.” A pesar de que el artículo 213 del Código Penal debe ser complementado con otra norma, ésta forma parte de una ley aprobada por el Poder Legislativo, y más aún, del mismo Código Penal. Desde este punto de vista, no existe violación al principio de legalidad criminal, ya que todos los elementos del tipo están definidos por una ley penal, y se encuentran dentro del mismo cuerpo normativo, respetándose el ámbito de competencia del Poder Legislativo. Este tipo de norma existe, aún cuando el supuesto de hecho tenga origen legislativo o proceda de una autoridad administrativa. La norma penal en blanco, una vez completada, es tan norma penal como cualquiera otra. El supuesto de hecho que se consigna en la norma extrapenal, pertenece a la norma penal, integrándola o completándola. Sin embargo debe señalarse, que el abuso de este tipo de legislación puede dificultar la labor del penalista, tanto porque puede verse remitido a ámbitos jurídicos que le resulten desconocidos o no tan familiares, como porque el distinto alcance y contenido de la norma penal respecto de las demás normas jurídicas, produce discordancias que pueden afectar la seguridad jurídica. En algunos casos, esta práctica podría infringir el principio de legalidad, sobre todo cuando la remisión se lleva a cabo respecto de una disposición de rango inferior al de la propia ley, generalmente un reglamento. En estos casos, parte de la definición de la conducta, se contiene en una disposición que, complementando la ley penal, no ha sido dictada por el Poder Legislativo, lo que podría ser violatorio del principio de reserva de ley. Pregunta de reflexión: ¿Presentan problemas de constitucionalidad los tipos penales abiertos? 2.- Estructura de los tipos penales 2.1.- Elementos objetivos del tipo penal El aspecto objetivo es la cara externa del tipo, la parte exterior del suceso. Podemos señalar que los elementos objetivos que están de un modo constante en la composición de todos los tipos penales son: a.) sujeto activo, b.) acción, c.) nexo de causalidad-imputación objetiva, d.) el bien jurídico, e.) sujeto pasivo, f.) otros componentes. 2.1.1.- Sujeto activo Es el sujeto que realiza la acción prohibida u omite la acción esperada. Normalmente se alude con la expresión "el que", o "quien", y entendemos que el sujeto activo puede ser cualquiera. Se trata de delitos comunes (v. gr. en el hurto de uso, se sanciona a cualquiera que tome una cosa, con el único fin de hacer uso momentáneo de ella y la restituye después sin daño alguno). " En relación con el sujeto activo, se presentan a veces algunas variantes, como por ejemplo, los delitos plurisubjetivos, en donde el tipo exige la concurrencia de varias personas, ya sea que deban concurrir, de manera uniforme, para la consecución del mismo objeto, que son los llamados delitos de convergencia (v. gr. la asociación ilícita ); o bien, de manera autónoma, como partes de una misma relación delictiva, los llamados delitos de encuentro (v. gr. la relación entre el sujeto que entrega dinero a un funcionario público para que lleve a cabo un acto contrario a sus deberes, quien la acepta, que encuadra en los delitos de ofrecimiento de dádiva y cohecho propio). Además, hay que tener cuidado de no confundir la convergencia de varias personas con los supuestos de participación (complicidad, instigación, etc.). Los delitos especiales son aquellos en donde la ley exige una determinada cualidad para ser sujeto activo (forma parte del tipo objetivo). De esta manera solo puede ser sujeto activo en esta clase de delitos, la persona que, además de realizar la acción típica, tenga las cualidades exigidas en el tipo (v. gr. funcionario público en los delitos de peculado, la malversación o el abuso de autoridad , sin perder de vista los supuestos de comunicabilidad de las circunstancias, en los casos que esta sea admisible). Los delitos de propia mano son aquellos en donde se exige la realización de una determinada actividad, y solo quien se encuentre en posición de ejecutarla en forma inmediata y corporalmente, por sí mismo, puede ser sujeto activo o autor en sentido estricto. Nuestra jurisprudencia reconoce la existencia de esta categoría de delitos en la parte especial del código. Se cita como ejemplos: el aborto procurado (art. 119 Código Penal), el falso testimonio (art. 316 Código Penal), y la violación (art. 156 Código Penal), tal como estaba prevista antes de la reforma introducida mediante Ley n.º 7899 del 3 de agosto de 1999, pues en todos ellos el dominio solo puede tenerlo el sujeto que realice personalmente la acción descrita en el tipo . |
