Curso de teoría del delito. Aspectos teóricos y prácticos






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Para determinar la unidad de acción, debe considerarse: a.) La existencia de la vinculación fenoménica (temporal y espacial) que describe la norma. b.) La existencia de una misma intencionalidad específica subyacente a ese movimiento exterior lesivo.

El concepto de acción es básico para la teoría del delito, lo mismo que el de omisión. Ambos adquieren importancia en la medida en que coinciden con un tipo delictivo.
Es claro entonces que toda acción requiere, para ser considerada como tal, y no ser solo un simple movimiento fenoménico, contemplar si la lesión infligida a ciertos bienes jurídicos forma parte de una sola intencionalidad inmediata y específica.
De esta forma, la acción se constituye en una categoría de la teoría del delito, cumpliendo una doble función: a).- La función limitadora del poner punitivo del Estado, pues no se puede sancionar penalmente aquello que no sea conducta humana (nullum crimen sine conducta). b.- La función de género vinculante de los términos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que conduzcan a la especie "delito".
Adicionalmente, se le reconoce también una función clasificadora (reúne todas las formas de comportamiento humano penalmente relevante); una función de conexión (puente de enlace entre la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad); una función de delimitación (se torna en un límite a partir del cual se excluyen aquellas formas de comportamiento carentes de relevancia jurídico-penal) y una función como punto de referencia (del tiempo y lugar del hecho, de la unidad o pluralidad de acciones).
La acción se integra, no solo con lo objetivo personal, sino también con lo subjetivo personal, con lo que dolo y culpa pasan a pertenecer a la tipicidad.
No obstante, por las razones ya esbozadas, no puede construirse el concepto penal de la conducta, partiendo directamente de los tipos, porque se necesita un concepto pretípico (voluntad humana exteriorizada en el mundo), para evitar que los tipos prohíban lo que no son acciones. De ahí su importancia.
Como hemos podido apreciar hasta aquí, nuestro legislador adoptó un criterio de acción de corte finalista, el cual también ha sido acogido por nuestra jurisprudencia dominante, aunque, puede señalarse que existe también un concepto causal de acción, para la cual, la acción es también conducta humana voluntaria. Pero, a diferencia de la concepción finalista, prescinde del contenido de la voluntad, es decir, del fin. Para el causalismo, lo que el sujeto haya querido, es irrelevante y solo interesa en el marco de la culpabilidad.
También se han desarrollando otras propuestas como las del concepto social de acción y el concepto funcional.

Acción: Todo comportamiento humano es dependiente de la voluntad, dirigido hacia un resultado, con repercusiones en el ámbito social.

Omisión: La conducta base de la norma jurídico penal puede consistir en un hacer o en un no hacer. Es decir, hay normas prohibitivas y también normas imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir resultados socialmente dañosos. La omisión consiste en no llevar a cabo lo que las normas imperativas ordenan.



Pregunta para reflexionar: ¿Hay una adecuada consideración del concepto de acción, en el diseño de la investigación preliminar y la construcción de la acusación fiscal?
9.1.1.-Responsabilidad de las personas jurídicas
Tradicionalmente se ha considerado que solo la persona humana, individualmente considerada, puede ser sujeto de una acción penalmente relevante. Ni los animales ni las cosas pueden ser sujetos de acción. De manera que tampoco pueden ser sujetos de acción penalmente relevantes, las personas jurídicas, aunque sí podrían serlo en otras ramas del derecho.
Nótese que, desde el punto de vista penal, la capacidad de acción, de culpabilidad y de pena, exigen la presencia de una voluntad, entendida como facultad psíquica de la persona individual que no existe en las personas jurídicas.
Incluso el Tribunal de Casación Penal, citando la doctrina de Luzón Peña, ha señalado que cuando se trata de exigir responsabilidad de carácter penal, los actos procesales no pueden encausarse directamente contra las personas jurídicas, porque estas no realizan "acciones" en sentido jurídico-penal, cada vez que el concepto de acción a que debe acudirse para estos efectos, es el de acción humana, o sea, la conducta realizada por una persona física, como manifestación externa, activa o pasiva, de una voluntad derivada de la situación de consciencia de un individuo concreto. Semejantes características no se dan en las operaciones, acuerdos o resoluciones de las personas jurídicas .
Sin embargo, existe hoy día una preocupación en torno a la necesidad de algún grado de intervención, frente a los abusos que, especialmente, en el ámbito económico, se producen a través de la persona jurídica, sobre todo cuando esta adopta la forma de una sociedad mercantil anónima o de responsabilidad limitada.
El fundamento de la penalización por responsabilidad de las personas jurídicas, está constituido siempre por los actos individuales realizados por las personas físicas que integran la persona jurídica.
En el Código Penal español se establecen algunas sanciones para las personas jurídicas, cuando al amparo de estas se cometan acciones delictivas, como consecuencias accesorias, evitando así cualquier discusión sobre si se trata de penas o medidas de seguridad.
De manera que, aunque se confirma que la responsabilidad individual sigue siendo la única fuente tanto de la pena como de la medida de seguridad, hay un sistema de sanciones de carácter penal aplicables a las personas jurídicas que, según la legislación española, permitiría hablar de responsabilidad penal de las mismas.
Otro sector del pensamiento se inclina por establecer responsabilidades a estas entidades en los mismos supuestos, en ámbitos distintos al penal.
Las leyes pueden imponer sanciones a las personas jurídicas e, incluso, pueden llamarlas penas. No obstante, no puede alterarse la naturaleza de las cosas, pues no puede reconocerse una conducta donde falta una sustancia psíquica. Cualquier sanción a una persona jurídica, será siempre reparadora o restitutiva (civil) o administrativa (coerción directa).
Lo que las leyes sí podrían hacer, es asignar competencia al juez penal, para que, en una misma sentencia o proceso, decida penas y cuestiones civiles y administrativas e imponga medidas sancionatorias, conforme a esos modelos, siempre que se respeten el derecho de defensa y demás garantías procesales.


9.1.2- Acción y resultado
Ya señalamos que acción es todo comportamiento dependiente de la voluntad humana, que solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica siempre una finalidad.
La dirección final de esta acción se expresa en dos fases: una interna que sucede en la esfera del pensamiento, cuando el autor se propone anticipadamente la realización de un fin; selecciona los medios necesarios, considera los efectos concomitantes que van unidos a los medios elegidos y a la consecución del fin propuesto.
En la fase externa, una vez propuesto el fin, seleccionados los medios para su realización y ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a su realización en el mundo exterior; pone en marcha el proceso causal, dominado por la finalidad y procura alcanzar la meta propuesta.
La valoración penal puede recaer sobre cualquiera de estas fases de la acción; pero solo cuando esta se ha realizado en el mundo exterior. De manera que, podemos afirmar, que el legislador cuando tipifica las acciones prohibidas, lo hace pensando en la acción como un proceso causal regido por la voluntad, dirigida a un fin, sea este relevante, o bien lo sean los medios elegidos para su realización o los efectos concomitantes.
Lo fundamental es que la imputación se base en lo que el sujeto hace o no hace, ya sea, en su comportamiento regido por la voluntad, no en sus ideas, creencias, nacionalidad, raza, etc.
En los delitos de resultado o de consecuencias dañosas, debe existir un nexo de causalidad física entre la acción u omisión y el resultado producido. La causalidad puede definirse como la cadena de causas y efectos que se dan en el mundo y que permite que un hecho sea explicado y comprendido (describir la causa de un suceso es decir por qué ocurre). Para poder atribuirle un resultado a una persona, como producto de su acción u omisión, es necesario determinar si aquel aparece ligado a esta, por una relación de causalidad, de manera que se pueda predicar -desde un punto de vista no solo naturalístico, sino también jurídico- la existencia de un vínculo de causa a efecto entre uno y otro.
Debe tenerse cuidado de no confundir la causalidad con la imputación penal, propiamente dicha. La causalidad es un dato que permite afirmar la existencia de un hecho concreto, cuya tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad deben ser sucesivamente analizadas. De esta forma, cumple con una función imputativa primaria, es decir, constituye un requisito mínimo elemental para la imputación.



De manera que, antes de imputar penalmente un resultado a una determinada acción u omisión, es necesario establecer una relación de causalidad entre ambos.
Preguntas de reflexión.: ¿Cuál es la importancia de la finalidad en el concepto de la conducta humana? ¿Es suficiente la relación de causalidad para establecer la existencia de un delito?

9.1.3.- Teorías para explicar la relación de causalidad
Como no todos los casos de relaciones de causalidad son tan fáciles de resolver, se han elaborado diversas teorías para facilitar la solución de los casos difíciles, entre ellas, la teoría de la equivalencia de las condiciones, la de la causación adecuada y la teoría de la causal jurídicamente relevante.
a) La teoría de la equivalencia de condiciones, una de las más aplicadas, entre las teorías de la causalidad física, señala -partiendo de un concepto de causalidad natural-, que todas las condiciones del resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal. No obstante, para evitar la extensión de la cadena causal hasta el infinito, y asegurar la aplicación práctica de esta concepción, se acude a la fórmula de la "teoría de la condición" o "conditio sine qua non", con la cual, una acción es causa de un resultado, si suprimida mentalmente su realización, este no se hubiera producido. En torno a la omisión, se aplica el procedimiento inverso para verificar la causalidad, de manera que, una omisión será causa de un resultado si -supuesta mentalmente la realización de la acción omitida- aquel hubiere sido evitado.
No obstante, se le critica a esta teoría que nos podría llevar, en busca de la última, a un listado interminable de causas, en el tanto habría que buscar la causa de la causa, (un regreso al infinito). Por otro lado, se ha señalado que este criterio no resulta útil para el derecho penal, pues este debe operar, al igual que otras ciencias, con un concepto de causa mucho más restringido, limitando su interés a una parte de la realidad, definida temporal y espacialmente (prohibición de regreso).

A estas crítica, los seguidores de la teoría responden que puede ser utilizada siempre que se apliquen varios correctivos: a).- No se deben suponer hechos no ocurridos, es decir, no se pueden inventar posibles nexos de causalidad. b).- Se debe tener en cuenta que una cadena causal, una vez puesta en movimiento, puede ser interrumpida por otra u otras que están en posibilidad de generar el resultado (v. gr. la denominada causalidad alternativa: dos sujetos disparan al mismo tiempo sobre la víctima, o le vierten la misma cantidad de veneno en la comida o los eventos de causalidad adelantada o interrumpida: una persona es envenenada con un tóxico de acción retardada, pero antes de que empiece a hacer efecto, muere en un asalto a mano armada). c).- El dolo y la culpa deben servir de controles para limitar la extensión de la cadena causal.
A su favor se ha dicho también que, como la causalidad es condición necesaria, pero no suficiente para la tipicidad, en realidad no tiene importancia que la causalidad se extienda hacia el infinito, porque al derecho penal solo le importa una parte de ella, que es la descrita por el tipo y la que fue abarcada por la subjetividad del autor.
Pese a las críticas que se le han formulado, en la actualidad la doctrina mayoritaria reconoce la vigencia de esta teoría en la determinación del nexo causal, indicando que no tiene sentido distinguir entre causas y condiciones del resultado, y que la relación causal pertenece a la naturaleza, admitiendo la equivalencia de las condiciones, sea en su formulación original o con el correctivo de la conditio sine que non, para establecerla.

Por parte de nuestra jurisprudencia, se ha reseñado que, cuando en un mismo hecho culposo concurren distintas omisiones a los deberes objetivos de cuidado, debe determinarse cuál de ellos está en relación de causa a efecto con el resultado dañoso, porque la culpa penal no se configura por la simple omisión al deber de cuidado, sino que esta debe tener una relación directa con el resultado. Para ello es útil recurrir a esta teoría, en virtud de la cual, debe hacerse una prognosis póstuma para cada uno de los involucrados en forma sucesiva; pero incluyendo hipotéticamente el cumplimiento del deber de cuidado. De esta forma, podemos obtener dos conclusiones: (i) si reconstruido el hecho mentalmente, con cumplimiento del deber objetivo de cuidado, el resultado se mantiene, es claro que no hay relación de causa a efecto entre la acción y el resultado, o (ii) si recreado el hecho en la psique del juzgador, con cumplimiento del deber de cuidado, el resultado desaparece, es evidente que hay relación causal entre la acción y el resultado dañoso.

De esta forma, el Tribunal de Casación declaró ineficaz una sentencia condenatoria, en donde únicamente se tuvo por establecido que, un imputado, quien conducía su vehículo a una velocidad de 75 km/h, en una zona cuya velocidad permitida era de 60 km/h, atropelló a un peatón que se le atravesó en la vía, fuera del cruce peatonal. El Tribunal consideró que la relación de hechos probados era omisa, por cuanto se limitaba a indicar que el exceso de velocidad fue la causa de las lesiones sufridas por el ofendido, sin dar mayores elementos para establecer la relación de causalidad. Además tampoco estaban claros otros aspectos importantes, como ¿qué hubiera sucedido si el imputado hubiera conducido a sesenta kilómetros por hora?, o ¿por qué motivo se descartó que la omisión al deber de cuidado por parte del ofendido, fuera la causa de sus propias lesiones?

b) La teoría de la adecuación: solo sería causa del resulta concreto, en sentido jurídico, aquella que, de manera general, es adecuada para producir el resultado. La acción será adecuada para producir el resultado, cuando, una persona normal, colocada en la misma posición del agente, hubiera podido prever que, en circunstancias corrientes, el resultado se produciría probablemente. Pero como casi todo es previsible, de manera objetiva, esta teoría debió recurrir a otro criterio limitador de la causalidad, el de la diligencia debida, pues si la acción se realiza con diligencia debida, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente.
Se ha criticado de esta teoría la confusión entre el plano ontológico ¿cuál acción es causa de un resultado? y el normativo ¿cual causa deben tener relevancia penal?

c) La teoría de la causa jurídicamente relevante comprendió que, el hecho de que una causa no sea adecuada para producir un resultado, no elimina su naturaleza de causa, y por ello, diferencia entre la determinación de la causalidad y si la causa es o no relevante para el derecho penal, con ayuda de criterios jurídicos. De manera, el problema causal se convierte en un problema jurídico que se incluye en la tipicidad. De esta forma, se parte de la teoría de la equivalencia, pero se considera que son los mismos tipos penales los que señalan si son necesarios otros presupuestos, esto es, se exige no solo una causalidad física sino también jurídica.
Si bien estos criterios de previsibilidad objetiva y diligencia objetiva se pueden admitir como puntos de partida, no resultan muy precisos para delimitar los procesos causales con relevancia jurídica. Esta es la razón por la que las teorías de la causalidad, en sus distintas vertientes, se han venido complementando con otros criterios normativos que se inscriben en la corriente de pensamiento de la imputación objetiva, que pone su acento en la producción del resultado, y pretende constituirse en un correctivo que impone límites a la causalidad, partiendo principalmente de la teoría de la equivalencia de las condiciones (nos referiremos a ella de manera particular más adelante).
Pregunta de reflexión: ¿Los correctivos de imputación objetiva a las teorías de la causalidad, han tenido aplicación desde hace tiempo, o son creaciones modernas?
9.2- Ausencia de acción (o de conducta)
9.2.1.- Ausencia de manifestación externa: Los pensamientos, intenciones y emociones que permanecen en el interior de la persona, no son conductas con trascendencia penal.
9.2.2.- Fuerza física irresistible (fuerza mayor): Supuesto contemplado en el artículo 33 de nuestro Código Penal , en donde el cuerpo de la persona obra como una verdadera masa mecánica, precipitado, tanto por un suceso de la naturaleza como por la actividad de otra persona o la propia, produciéndose una anulación de la voluntad. Se trata entonces de hechos que, a pesar de que pudieren ser previsibles, resultan inevitables.
Un ejemplo es el caso de la persona que, para lesionar a otra o provocar un daño material, empuja intempestivamente a un tercero, haciéndolo impactar contra la víctima o el bien específico que desea afectar, utilizando el cuerpo de este tercero como objeto idóneo para causar el resultado lesivo propuesto. Evidentemente, a la persona que fue arrojada contra el ofendido o contra el objeto, no podría atribuírsele acción alguna, aún y cuando hubiere ocasionado un daño.
Hay que tener cuidado de no confundir esta figura con los supuestos de la autoría mediata, en la que el autor utiliza a otra persona como instrumento para cometer un hecho punible. En este último caso, el sujeto instrumentalizado, de manera voluntaria lleva a cabo actos que ocasionan el resultado lesivo. No obstante, no se le reputa responsabilidad penal, por exclusión de otros elementos generales del delito.
Con respecto de los denominados "hechos de la naturaleza", nuestra jurisprudencia ha considerado que para medir la fuerza mayor en un determinado caso, se debe ponderar el cuadro global de posibilidades (que es al que se refiere la norma) y no el ámbito restringido por las actuaciones o decisiones de los agentes. Esto es, la inevitabilidad del resultado no se constata respecto a un cuadro de posibilidades cerrado por una elección previa, sino a uno abierto antes de esta, puesto que lo que después de ella era inevitable, antes no lo era y, por consiguiente, no ostentaba las características de la fuerza mayor .
De esta forma, si un empresario de turismo saca de paseo por el mar a un grupo de turistas, y de pronto sobreviene una tormenta que hunde el barco y estos se ahogan, nos encontraríamos ante un suceso inevitable. No obstante, si de previo de embarcarse, el empresario está al tanto de la proximidad de una tormenta que podía hundir su barco, y a pesar de ello, decide hacerse a la mar, no podría después alegar que en la muerte de sus pasajeros, medió fuerza mayor, cada vez que dicho resultado no solo era previsible, sino también evitable.
Cuando decimos que la fuerza debe ser irresistible, significa que debe tratarse de una vis que doblega y arrastra la voluntad del individuo, que es llevado de manera que no puede oponerse. De lo anterior se desprende que si la fuerza es resistible, habrá conducta, pero esta puede ser justificada o inculpable, según el caso. Por lo anterior es preciso distinguir la vis absoluta de la vis compulsiva:
-Vis absoluta: Si la fuerza o violencia que se ejerce supera a la voluntad, (fuerza mayor, fuerza irresistible), no dejando ninguna opción al que la sufre. En este supuesto se excluye la acción .
-Vis compulsiva: Uso de la fuerza o violencia física o de carácter moral, para que un sujeto haga algo contra su iniciativa y deseo. En este caso, existe una conducta guiada por una voluntad, la cual produce un resultado dañoso, por lo que sí existiría acción por parte del sujeto actuante. No obstante, dicha voluntad no es libre, lo que, se excluye es la antijuridicidad o la culpabilidad de dicha conducta, considerando el caso. Ejemplo de ello sería la persona que, bajo amenaza de muerte, confecciona un documento falso que posteriormente será utilizado en una estafa.
Si la fuerza no es absoluta, solo excluye la antijuridicidad o la culpabilidad, según el caso.


9.2.3.- Estado de inconsciencia: Completa ausencia de actividad de las funciones mentales superiores de las personas. Tampoco en ese supuesto habría conducta para el derecho penal: movimientos realizados por una persona profundamente dormida, sonambulismo, ataque de epilepsia, actuación en estado de delirio provocado por fiebre, desmayo, etc. (Por ejemplo el sujeto que, al sufrir las convulsiones propias de una crisis epiléptica, golpea fuertemente a otro, provocándole una fractura de la nariz o bien destruye un objeto de gran valor pecuniario).
Al igual que en el caso de la vis compulsiva, debe tenerse cuidado de no confundir la falta de acción por ausencia total de voluntad en el sujeto, con los actos cometidos por personas en los supuestos del error (de tipo o de prohibición), o en casos de trastornos mentales permanentes o transitorios con perturbación de la conciencia (v. gr. inimputabilidad y estado de emoción violenta), aspectos que deben ser sopesados a la hora de valorar la antijuridicidad o culpabilidad en la conducta del sujeto actuante, como lo veremos más adelante.
9.2.4.- Acto reflejo: Movimientos derivados de convulsiones, movimientos instintivos de defensa, donde las acciones no se dirigen voluntariamente.
9.2.5.- Caso fortuito: También contemplado en el artículo 33 de nuestro Código Penal. Se produce en aquellos supuestos en donde el proceso causal es obra de la persona y no de poderes ajenos a él como la fuerza irresistible. Sin embargo, su actuación no es consecuencia de un actuar culposo o doloso, sino de factores distintos de su influjo voluntario.
El caso fortuito: se refiere a un hecho que, por ser imprevisible (aún utilizando una conducta diligente), deviene inevitable (si se hubiera podido prever, sería evitable: la culpa en la previsión excluye el caso fortuito), definición que es adoptada también por nuestra jurisprudencia de casación .
La fuerza mayor: también se refiere a un hecho o evento que, por su naturaleza, aun cuando fuera previsible y se prevea, es inevitable.
De manera que, tanto el caso fortuito como la fuerza mayor, en tanto coinciden en ser sucesos inevitables, resultan incompatibles con la noción de tipicidad.
Ejemplos de casos resueltos por nuestra jurisprudencia:
1.- En horas de la noche, un sujeto conduce un vehículo a noventa kilómetros por hora sobre una autopista (dentro del margen de velocidad permitida), en un sector donde no había iluminación artificial. Súbitamente, se topa con un "mataburros" colocado en media carretera, por lo que, con el fin de esquivarlo viró su vehículo hacia un costado, y perdió el control del mismo e invadió el carril contrario, donde colisionó de frente con otro automotor y ocasionó la muerte de sus pasajeros. Luego del examen de estos hechos, la Sala de Casación consideró que los mismos encuadraban dentro de los supuestos del caso fortuito, al estimar que no resultaba previsible para un conductor medio, suponer que en una autopista (que admitía una velocidad máxima de 90 km/h, con cuatro carriles y acceso restringido) y en la cual no mediaban otras especiales condiciones (como lluvia, neblina, derrumbes, defectos existentes en las luces reglamentarias o cualquier otro componente del vehículo, etc.), pudiera encontrarse de pronto con un obstáculo de esa naturaleza. Adicionalmente, se consideró que la nocturnidad, por sí misma, no constituía una condición excepcional que obligara al conductor a aminorar la velocidad en ese tramo de la autopista, por lo que la aparición del objeto de marras constituyó un evento fortuito para el acusado, que le eximía de responsabilidad penal por el accidente .
2.- Un ciclista que circula por la carretera es golpeado por el espejo retrovisor de un automotor, lo que provoca que pierda el equilibrio y sea arrojado súbitamente sobre la calzada, momento en que pasa un segundo vehículo que lo arrastra, causándole la muerte. La Sala Tercera estimó que dicha secuencia hacía evidente que para el conductor del segundo automotor, resultaba inevitable atropellar al ciclista, pues literalmente fue puesto en su camino y esto no lo podía prever .
3.- Un conductor circula por una carretera, aproximadamente a setenta y cinco kilómetros por hora (dentro del margen de velocidad permitida), y al acercarse a un sector donde había hundimientos o malformaciones del pavimento asfáltico (los cuales podían ser perfectamente divisados desde cien metros antes de llegar), no disminuyó su velocidad, por lo que al pasar sobre dicho sector, su vehículo se suspendió en el aire y al caer perdió el control del mismo, se salió de su carril y colisionó a otro vehículo con resultado de lesiones a sus pasajeros. Analizados estos hechos, se consideró que no había caso fortuito, pues si por las especiales condiciones que, en el momento, presenta una carretera (v. gr. lluvia, neblina, o como en este caso defectos en la calzada, etc.), un conductor debe aminorar la marcha y si no lo hace, la velocidad con que circula -aunque no sea superior a la permitida- puede llegar a considerarse como "peligrosa y excesiva", en la medida en que atente contra la seguridad de las personas o sus bienes, como efectivamente ocurrió en el caso de estudio. Por lo tanto, el resultado lesivo sí era previsible y evitable para el acusado, quien pudo haber disminuido su velocidad y, de esta forma, el accidente no hubiera sucedido .
Para reflexionar: Analice la ubicación actual de los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor en nuestro código penal.

10- La omisión
10.1- Estructura de la omisión
Las normas penales no son solo aquellas que incluyen prohibiciones, sino también las que contienen deberes, es decir, aquellas a las que les interesa imponer un especial deber en relación con el bien jurídico especialmente tutelado. De esta forma, no existe una omisión en sí misma, sino la omisión de una acción esperada. Por lo tanto, el sujeto autor de una omisión, debe encontrarse en condiciones de poder realizar la acción esperada y debe tener la obligación de realizarla.
La posibilidad de acción es comprende el elemento básico, común tanto en la acción como en la omisión, y las causas que excluyen la acción, son también causas de exclusión de la omisión.

10.2- Aspectos objetivos y subjetivos
El tipo omisivo, al igual que el comisivo, presenta un aspecto objetivo y otro subjetivo. El núcleo del tipo objetivo es la exteriorización de una conducta distinta de la ordenada. En todos los casos de omisión, hay una conducta ordenada. El sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizarla, pues de lo contrario, su conducta distinta de la ordenada, será atípica.
Pertenecen al tipo objetivo de los delitos omisivos, la situación típica, la ausencia de la acción esperada y la capacidad de acción individual en la situación concreta.
En los delitos de comisión por omisión, el tipo objetivo requiere el resultado típico, y la seguridad lindante en posibilidad, de su impedimento, así como los elementos de la posición de garante para el impedimento del daño.
En los delitos omisivos, el tipo objetivo es diferente del tipo objetivo de los delitos de acción, lo que conduce a que, la estructura del dolo sea diferente, pero también en estos existe voluntad de realización, solamente que no por medio de acción, sino de una omisión.
El elemento volitivo del dolo en los delitos omisivos es entonces, la decisión de permanecer inactivo.
Uno de los asuntos que más confusiones provoca en este tipo de delitos, es la causalidad. En la tipicidad omisiva no existe un nexo de causación, justamente porque debe existir un nexo de evitación, el cual consiste precisamente en que el agente no impida el resultado de acuerdo con las circunstancias ; pero ambos se basan en la causalidad. El nexo de evitación funciona en la tipicidad omisiva como el equivalente típico del nexo de causación.
El delito omisivo consiste en la omisión de una determinada acción, y que la persona tenía obligación de realizar y que podía realizar. Es siempre la infracción de un deber.
Para que exista delito de omisión doloso, se requiere no solo del conocimiento efectivo de la situación típica que hace surgir el deber de actuar, sino también una actitud omisiva final, dirigida a la producción del resultado. Si lo que media en la conducta del agente es un comportamiento negligente, desidioso, o violatorio del deber de cuidado, estaremos frente a una omisión culposa.


10.3- Clases de omisión penalmente relevantes



El delito omisivo puede aparecer de diversas formas:
a.- Como delito de omisión pura o propia que equivale a delitos de simple actividad. Se castiga la simple infracción de un deber de actuar. Estos delitos contienen un mandato de acción.
b.- Delitos de omisión y resultado, en los que la omisión se vincula a un determinado resultado, con el que se conecta causalmente. Como ejemplo puede citarse el caso del delito de Desobediencia a la Autoridad, previsto en el artículo 307 del Código Penal, que sanciona a quien desobedezca una orden impartida por la autoridad en el ejercicio de sus funciones. De esta forma, cuando la orden es de hacer, el delito de desobediencia a la autoridad reúne en el caso concreto el carácter de omisivo, puesto que la desobediencia consistiría en omitir la acción ordenada. Cuando la orden impartida es de no hacer, entonces este delito puede ser cometido, en el caso concreto, a través de una acción, es decir realizar el (los) acto (s) acción que ha (n) sido prohibida (s) .
c.- Como delitos de omisión impropia o de comisión por omisión, en los que la omisión se conecta a un determinado resultado prohibido; pero en el tipo legal concreto no se menciona de manera expresa la forma de comisión omisiva. La tipicidad de estos delitos depende de la realización del resultado prohibido.
Los delitos de omisión propia y de omisión impropia o de comisión por omisión, constituyen los dos principales grupos, y a ellos dedicaremos nuestro enfoque.
En relación con los delitos de omisión imprudente, debemos señalar que coinciden con los de comisión casi en su totalidad, salvo que el autor no infringe el deber de cuidado con un acto positivo, sino omitiendo la realización de una acción ordenada. El sujeto activo debe tener la posición de garante, y la falta del cuidado debido se debe referir, tanto al conocimiento de la situación típica, como a la comprobación de la propia capacidad de acción. El elemento intelectivo o cognoscitivo de la culpa, debe comprender no solo la posibilidad de conocer la posición de garante, sino también los demás elementos del aspecto objetivo del tipo correspondiente.
La violación al deber de cuidado puede surgir en casos como los siguientes: a.- falta de cuidado al juzgar la situación típica (el médico no atiende al herido por estimar que su estado no es tan grave como el de otro paciente que debe socorrer, y realmente ocurre lo contrario). b.- falta de cuidado al ejecutar el mandato (quien en la premura por apagar un incendio arroja gasolina en vez de agua. c.- violación al deber de cuidado por indebida apreciación de la posibilidad física de ejecución (el que no sabe nadar y cree que el estanque en donde se ahoga un niño es muy profundo, cuando en realidad es de poca altura); falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posición de garante (el médico que por error vencible, cree que no se encuentra de guardia esa noche). Aunque, según Zaffaroni, el ejemplo del supuesto b, podría llevar a una tipicidad culposa activa.

10.4- Delitos omisivos propios
El contenido típico está constituido por la simple infracción de un deber de actuar. Un caso típico es el del sujeto que encuentra a una persona herida, amenazada por un peligro cualquiera, pero contando con la posibilidad y los recursos para prestarle auxilio, sin correr ningún riesgo para así, simplemente la abandona a su suerte (art. 144 del Código Penal) . Otro ejemplo es el padre, tutor o guardador de una persona menor de edad, o incapaz de valerse por si misma que, en forma deliberada, se abstenga de prestarle a este último los medios indispensables para su subsistencia, a los que está obligado a darle precisamente por la relación existente entre ambos .
Cabe observar que nuestra jurisprudencia había incluido dentro de esta categoría, al delito de incumplimiento de deberes, tal como estaba previsto antes de la reforma al artículo 332 del 21 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta n.º10 del 5 de enero de 2001, cuando sanciona al funcionario público que ilegalmente omitiera, rehusara hacer o retardara algún acto propio de su función, cada vez que los verbos empleados por el legislador para definir el hecho denotaban claramente que se trataba de un delito de pura omisión, el cual no requería la producción de un resultado dañoso alguno para su consumación .
En el ámbito subjetivo, para la imputación a título de dolo, se requiere el conocimiento de la situación típica y de las posibilidades de intervención que la persona tiene, y que, en forma voluntaria, a pesar de ese conocimiento, se sustraiga de la obligación de actuar.
Ahora bien, en nuestra jurisprudencia se ha planteado el tema de si este tipo de delitos omisivos -como el citado caso del incumplimiento de deberes- pueden cometerse con dolo eventual. Al respecto, la Sala Tercera se pronunció indicando que debía empezarse por hacer una distinción entre los conceptos de "culpa consciente", según la cual el agente -a pesar de no querer que se dé el resultado antijurídico- actúa previendo como posible su producción, aunque confía en su habilidad o capacidad para evitarlo; y "dolo eventual" en donde el sujeto activo se representa y acepta la posibilidad del resultado, al cual no procura evitar, pues más bien forma parte de su cálculo de efectos concomitantes (sabe que puede suceder, lo que no le importa).

Teniendo claro lo anterior -citando al tratadista Zaffaroni- para la Sala se descarta la existencia de un delito omisivo propio, mediante dolo eventual, pues para que concurra dicha figura se requiere siempre de un dolo directo, es decir, una intencionalidad dirigida a un fin. En términos semejantes, la Sala acudió también al tratadista Bacigalupo, para quien la existencia del delito omisivo doloso exige del agente, cuando menos, un efectivo conocimiento de la situación ilícita que hace necesaria su actuación, y que -a pesar de ello- haya adoptado al menos una actitud indiferente ante el resultado lesivo. Por lo tanto, la forma más grave de lo ilícito, la correspondiente a los delitos de comisión dolosos, en los delitos de omisión será el delito "cuasi-doloso".

Esta omisión cuasidolosa se dará cuando el omitente haya tenido: a).- conocimiento de la situación típica generadora del deber de obrar; b).- y haya sido por lo menos indiferente frente a la producción del resultado o la lesión del bien jurídico. El tipo del delito de omisión culposo no se diferencia del de omisión doloso, sino en que la omisión tiene lugar por negligencia del omitente. Esta negligencia, de acuerdo con Bacigalupo, se tendrá por acreditada, cuando el omitente no tuvo conocimiento de la situación (típica) generadora del deber o de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar por falta de diligencia, es decir, por no haber empleado el debido cuidado.

Por lo expuesto anteriormente, para la Sala Tercera resulta claro que para que concurra el delito de omisión doloso se requiere, no solo del conocimiento efectivo de la situación típica que hace surgir el deber de actuar, sino también una actitud omisiva final, dirigida a la producción del resultado. Si más bien lo que media en la conducta del agente, es un comportamiento negligente, desidioso o, en fin, violatorio del deber de cuidado, caeríamos ante la figura del delito omisivo culposo.
Las anteriores consideraciones fueron utilizadas por la Sala para resolver el siguiente caso: un gerente y un maquinista de una agencia bancaria incurrieron en una conducta omisiva, al no cumplir con los controles que -de acuerdo con los procedimientos bancarios- estaban obligados a ejercer, a pesar de que ya habían sido advertidos en reiteradas ocasiones por el departamento de auditoría en el sentido de que se estaba dando un manejo irregular de varias cuentas corrientes. Gracias a las conductas omisivas en donde incurrieron estos dos funcionarios, otros imputados logran -mediante el método conocido como "switch"- crear unos fondos ficticios en dichas cuentas corrientes por varios millones de colones, dinero que luego retiraron, produciendo con ello un grave perjuicio patrimonial al banco ofendido. Dicha conducta por parte de ambos funcionarios bancarios fue calificada por el tribunal de juicio como constitutivas del delito de estafa mediante dolo eventual.
No obstante, para la Sala la conducta negligente y descuidada del maquinista y del gerente del banco, no podría encasillarse dentro de la figura de la estafa, pues no existió de su parte ninguna acción final, ni se dio ningún vínculo subjetivo con los co encartados que sí realizaron todo un despliegue doloso tendiente a defraudar a la institución ofendida, como tampoco participaron de manera activa y dolosa en la creación del ardid necesario para consumar la defraudación. Asimismo, en el caso de estudio, resultaba del todo impropia la concurrencia de dicha delincuencia, primero porque la conducta que se les demostró a los funcionarios fue omisiva y negligente; y segundo, porque la estafa no puede cometerse mediante un dolo eventual. Para establecer la correcta calificación jurídica, la Sala consideró que el tribunal de juicio estableció como hecho probado que ambos encartados, si bien no tenían un conocimiento claro, preciso y específico del despliegue artificioso que estaban desarrollando los restantes imputados, de manera voluntaria y consciente no quisieron ejercer los controles administrativos a que estaban obligados con respecto a esas cuentas corrientes.

Por tanto, de manera dolosa, ambos servidores bancarios voluntaria y conscientemente, decidieron no ejercer los controles administrativos en torno a las cuentas corrientes, estando obligados a ello por ser parte de sus funciones, conducta que sí encuadraba en la delincuencia que define el artículo 330 del Código Penal, como Incumplimiento de Deberes -recalificando así los hechos probados- dado que ambos acusados dolosamente desatendieron las directrices que en tal sentido emanaban del departamento de auditoría y, sabiendo incluso que su comportamiento era contrario al reglamento interno de trabajo, no ejercieron los controles respectivos al evacuarse las consultas en torno a las cuentas corrientes de los restantes co imputados.
La imprudencia, no es punible, en forma general, en estos delitos, y puede surgir, tanto de la negligencia en la apreciación de la situación típica, como de las posibilidades propias de intervención, o la falta de cuidado en la ejecución de la acción mandada.
Se trata de tipos en los que el autor es indiferenciado, o sea que puede serlo quienquiera que se halle en la situación típica, pues en ellos, la obligación de actuar deviene de su mera condición de habitantes y no por particulares relaciones jurídicas.

10.5- Delitos de omisión impropia o de comisión por omisión
El problema en este tipo de delitos es que el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, pues este solo describe y prohíbe un determinado comportamiento activo. Sin embargo, desde el punto de vista valorativo, se incluyen, en la descripción típica, comportamientos omisivos que contribuyen a la producción del resultado prohibido. El ejemplo clásico es el de admitir, en la descripción típica del homicidio, el comportamiento de la madre que deja morir de hambre al recién nacido.
Se puede señalar en este caso, que la omisión equivale a la acción. Se produce, por un lado, lo que se conoce como cláusula de equivalencia, para los efectos de imputar la omisión a la producción de un determinado resultado, según el sentido del texto de la ley, y, por otro, la existencia de un especial deber jurídico del autor, de evitar el resultado, derivado este deber, de la ley, el contrato o el riesgo para el bien jurídico protegido, creado por el omitente.
De acuerdo con lo anterior, lo fundamental estriba entonces en que al tener una estructura equiparable o paralela a la activa, los autores del delito impropio de omisión, no son indiferenciados, sino que se hallan, respecto del bien jurídico, en una posición de garante.

Para poder afirmar la imputación de un resultado a una omisión, hay que resolver dos cosas fundamentales: a) la relación causal entre la omisión y el resultado producido y b) el deber de evitar el resultado que incumbe al sujeto de la omisión (posición de garante).

Pregunta para reflexionar: ¿Qué consecuencia puede tener la creación de una fórmula general para elaborar analógicamente tipos omisivos impropios que no han sido escritos, cuyos deberes emergen de leyes distintas a las penales?

10.6- Relación causal entre la omisión y el resultado en los delitos de comisión por omisión
El delito de comisión por omisión es un delito de resultado, y éste debe ser imputado a la persona de la omisión. Por ello, debe buscarse un criterio que permita equiparar la omisión a la causación del resultado, se trata de constatar, la posibilidad fáctica que tuvo el sujeto de evitar el resultado. Hay que plantearse si la realización de la acción esperada hubiera evitado el resultado. Si su omisión suponía una falta de diligencia, si se incrementaba el riesgo de producción del resultado, etc. También hay que agregar el requisito general de toda omisión, en el sentido de que el sujeto debe tener la capacidad necesaria para poder realizar la acción que omite.
La evitabilidad del resultado es el criterio que completado con los derivados de la teoría de la causalidad y de la imputación objetiva, nos permite imputar un resultado, a una conducta puramente omisiva.

En el ámbito del tipo subjetivo, se requiere que la persona tenga conocimiento de la situación típica, de la forma de evitar el resultado y de la posibilidad real que tiene de evitarlo.

10.7- El deber de evitar el resultado (posición de garante)
Para poder imputar el resultado a la persona de la omisión, debe constatarse que esta tenga la obligación de tratar de evitar el resultado, en virtud de determinados deberes, cuyo cumplimiento ha asumido, o le corresponden por razón de su cargo o profesión. Se trata de un especial deber jurídico del autor.
La posición de garante es la obligación especial que corresponde a ciertas personas, de evitar que se produzca un determinado resultado.
El sujeto activo de los delitos de comisión por omisión, no puede ser cualquier sujeto que pueda evitar el resultado, sino solo el que tenga un deber jurídico específico de evitarlo. Son conocidos por ello como delitos especiales.

La ausencia de mención expresa de los deberes que fundamentan la posición de garante, en el tipo legal del delito comisivo, es una de las mayores dificultades con que nos encontramos para establecer esta posición, ya que solo se describe una acción positiva.
Se trata de tipos abiertos, en los que solo una parte viene descrita de manera expresa en el supuesto de hecho de la norma penal, lo que obliga al juez a buscar los restantes elementos que fundamentan la posición de garante.
Anteriormente se utilizaban, como indicadores de un especial deber jurídico de actuar, la ley, el contrato y el actuar precedente. Sin embargo, hoy día existe una tendencia a fundamentar la posición de garante de una manera menos formalista, y se señala que pueden ser consideradas como garantes, solo aquellas personas que tienen una especial vinculación con el bien jurídico protegido, aunque no existan un precepto legal, contrato o actuar precedente concreto que lo fundamente. Por ejemplo, la madre o el padre tienen una especial obligación de alimentar al recién nacido para que no muera; el médico tiene obligación de atender al accidentado y procurar salvarlo.
Como se verá más adelante, a la hora de tratarse el tema de los elementos subjetivos del tipo penal, dadas las obligaciones que conllevaba la posición de garante y el conocimiento de su titular en el momento de los hechos, la Sala Tercera sí admite la posibilidad de que se cometa un homicidio, mediante una omisión impropia, con dolo eventual.
La posición de garante también podría tener fundamento en relaciones de convivencia análoga a la familiar.
Con respecto de la admisibilidad de este tipo de delitos por parte de nuestro ordenamiento jurídico, la Sala Constitucional, en su momento, señaló que figuras como la participación, la tentativa, la acción por omisión, son comportamientos que no están comprendidos en los tipos penales de la parte especial del Código, sino que el legislador las prevé en la parte general, refiriéndolas a todas las hipótesis delictivas, introduciendo así un mecanismo o dispositivo que permite ampliar el radio de acción o el alcance de los diversos supuestos de hecho. De esa forma, los dispositivos amplificadores del tipo permiten cubrir o extender la punición a tales manifestaciones del quehacer humano, sin violentar el principio de tipicidad ni de legalidad, pues las conductas sí se encuentran descritas en la ley .
Por su parte, la Sala Tercera se pronunció en el sentido de que, si bien el artículo 18 del Código Penal (de acuerdo con el cual "Cuando la ley reprime el hecho en consideración al resultado producido, responderá quien no lo impida si podía hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si debía jurídicamente evitarlo") contiene una especial vinculación con el resultado. Esto no implica que solo pueden considerarse como punibles, aquellas omisiones especialmente tipificadas como tales, (v. gr. omisión de auxilio, art. 144 Código Penal), ya que dicho precepto, contempla también la posibilidad de producción de un resultado, a partir de la omisión de un deber establecido en la norma, pero no tipificado en forma expresa. Se trataría entonces de una vinculación a partir de un resultado que se produce cuando un sujeto realiza una actividad distinta a la mandada u omite cualquier tipo de acción que no detiene la causalidad -que puede voluntariamente interrumpir- y que generará el resultado antijurídico. Es por ello que la vinculación que hace el citado artículo 18 con el resultado, lo es en el ámbito de la imputación, a fin de vincular la causación del resultado a partir del incumplimiento del deber .
De acuerdo con el criterio de la Sala Tercera, cuando el artículo 18 del Código Penal menciona la posibilidad "[…]en consideración al resultado producido", se trata ni más ni menos de la causación de un resultado, en los casos en que una persona no impida (omita un hacer o haga algo distinto a lo mandado) un resultado, si tiene la posibilidad física de hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si tenía el deber jurídico de hacerlo, puesto que las normas penales no son solo aquellas que incluyen prohibiciones, sino también aquellas que contienen deberes, es decir, normas a las que les interesa imponer un especial deber, en relación con el bien jurídico penalmente tutelado, (pertenecen a este rango de normas preceptivas, aquellas que imponen el deber de auxilio, el deber de pagar alimentos a los deudores alimentarios, etc.).
El deber que las normas preceptivas imponen, y que se castiga mediante la omisión impropia, no es un deber que brota del devenir social o de las costumbres de un pueblo o de su moralidad, sino que es el deber legal (deber jurídico de evitar, en el lenguaje utilizado por el legislador penal de 1971), la acción mandada por el ordenamiento jurídico.
Lo anterior no significa que se esté aplicando una analogía desfavorable al imputado, o de sancionarlo por una acción no tipificada, sino que la tipicidad omisiva impropia siempre implica el análisis de una tipicidad activa dolosa correlativa o paralela, la relación de antinormatividad de la conducta omitida o distinta al mandato, y, por supuesto, la producción reprochable (atribuible desde el punto de vista de la culpabilidad) de un resultado desaprobado.
De acuerdo con este orden de ideas, para la Sala es posible distinguir al menos tres tipos de omisión que interesan al derecho penal: 1.-la omisión pura o propia que se produce cuando la ley penal castiga la simple infracción del deber de actuar (ejemplo: omisión de auxilio, omisión de dar alimentos, etc.). 2.-aquella que va ligada a un resultado, como ocurre cuando el legislador castiga la producción de un determinado resultado, producido por omisión, y que representa por sí una lesión o puesta en peligro del bien jurídico penalmente tutelado. 3.-la omisión impropia, en donde se establece una relación entre un tipo penal activo doloso que no contempla directamente en su descripción típica su realización a nivel omisivo; pero que se vincula a la realización de una omisión cuando esta produzca el resultado que el tipo activo doloso contempla.
Un ejemplo de esta omisión impropia, ocurre cuando teniéndose el deber jurídico de evitar un resultado, se realiza una conducta que se desvía del mandato y se produce el resultado desaprobado (v. gr. el salvavidas observa que su enemigo se está ahogando en la piscina que tiene el deber de vigilar, y se dedica a contemplar su muerte sin realizar ningún esfuerzo para salvarle, sin haber peligro para su vida, y existiendo posibilidad física para realizar el rescate e incurre en la conducta activa dolosa de homicidio simple).
Por lo expuesto, tal y como está contemplada en el artículo 18 del Código Penal, no es necesario que haya una expresa tipicidad de la omisión impropia para que pueda ser castigada, puesto que este artículo, lo único que hace es establecer algunos requisitos de legalidad, para considerar la relevancia de aquellas conductas que interesan a nivel normativo como productoras del resultado, y eliminar del ámbito de relevancia aquellas que no deben ser consideradas a efectos del injusto. Esta tipicidad, acorde con el artículo 18 del Código Penal, se genera a partir de la constatación de que una conducta negativa (no hacer, o hacer distinto), produce un resultado que coincide con un tipo activo doloso.
De tal manera nuestro Código Penal contempla la posibilidad de construir una así llamada "situación típica", cuando alguien se encuentra en posición de garante de los bienes jurídicos de otro; es decir, cuando por alguna circunstancia que pertenece al ámbito del mandato de la norma, esta persona deba actuar para proteger este bien jurídico de otro y no lo hace, generando el resultado antijurídico.
Esta posición de garante del bien jurídico que es, a su vez, un complemento adicional delimitador de la tipicidad omisiva impropia (si no hay posición de garante, la omisión es atípica), puede producirse en tres primeras hipótesis: 1).- En aquellos casos que surgen a partir de una situación anterior entre las partes, de donde puede deducirse que uno de los sujetos asume el deber de protección, y el otro actúa confiado en la expectativa de que aquel cumplirá con el deber de protección. 2).- Cuando uno de los sujetos de la relación o situación típica tiene un especial deber de control o vigilancia de una fuente de peligro. 3).- Un contrato o relación jurídica entre las partes, también puede generar obligaciones de actuar y de vigilar que no se produzcan los resultados desaprobados por la norma. La omisión impropia que se genera al encontrarse alguien en posición de garante, obliga, entonces, a que el análisis judicial se concentre en detectar primero si existe un deber de actuar conforme a la norma preceptiva en juego.
En un caso resuelto por la Sala Tercera, los redactores de un medio de comunicación escrito, prepararon una noticia cuyo contenido resultaba injurioso para una persona, por cuanto se ofendían su honor y decoro. El director de ese periódico, teniendo conocimiento de la falta de veracidad con que se presentaría la nota, no impidió su publicación. Valorado el asunto, se consideró que el director de ese medio informativo también había cometido el delito de injurias por la prensa, en la modalidad de comisión por omisión, cada vez que si bien era cierto que él no fue quien confeccionó ni suscribió dicha nota, es decir, no formuló, de manera personal la ofensa (conducta activa descrita en el tipo penal), como director y, por ende, legalmente responsable del medio informativo, tenía el deber jurídico de vigilar que el contenido de las informaciones publicadas en su periódico, no lesionaran el honor de las personas. Este deber jurídico brota directamente del valor constitucional del derecho a informar, el cual permite a los medios de comunicación informar al ciudadano, en el Estado de derecho, pero mediante informaciones de contenido veraz que hayan sido investigadas de manera diligente, y de las que pueda predicarse que efectivamente cumplen con el requisito de llenar el objetivo democrático de generar opinión pública (lo que lo ubicaba en una posición de garante). De manera que, al permitir la publicación de la nota injuriosa, el director cometió también el delito que cometería quien, de manea directa, afecta el honor de alguien, con una acción directa de difamar o calumniar.
La única diferencia es que su "situación típica" se generó cuando, teniendo el deber de evitar la publicación de tales informaciones, no las evitó, pudiendo hacerlo, lo que acarreó como consecuencia que la información lesiva llegara a un gran número de lectores, quienes tenderán a participar en el discurso público, con una opinión formada en abierta lesión con el objetivo constitucional contenido en la protección del proteger el derecho de informar (es decir, su omisión provocó el resultado dañoso previsto en el tipo penal), precisamente porque, este derecho había sido abusado en detrimento de la honra y bienes jurídicos del ofendido .
De igual forma, nuestra jurisprudencia ha considerado que los jerarcas, administradores, encargados, miembros de la junta directiva y demás personeros de las empresas que se dedican a captar fondos del público, con el fin de invertirlos en actividades, supuestamente lucrativas, asumen una clara posición de garantes frente a los inversionistas que envían sus fondos a dichas empresas, con la esperanza de capitalizar, según las reglas lícitas de la economía de mercado, misma que se traduce en el deber de vigilar, de manera responsable, que el dinero de sus clientes, de verdad se invierta en la actividad económica prometida, que la misma sea cierta, lícita y que no se les defraude.
También fue resuelto el caso de una paciente a la que se le practica una intervención quirúrgica de esterilización en un hospital público, durante la cual sufrió una perforación en el intestino (lesión que puede ocurrir en ese tipo de operaciones, aún cuando el cirujano hubiera respetado la lex artis médica). Fue trasladada posteriormente a la sala de recuperación. En horas de la noche, el especialista en ginecobstetricia del nosocomio que se encontraba disponible, fue llamado para atenderla, y este se presentó al centro médico; la atendió, consignando sus apreciaciones y diagnóstico. No obstante, pese a que la paciente presentaba una condición calificada de "emergencia", el médico disponible y no procedió a realizar exámenes diferenciales, sino que le bastó con lo que observó y diagnosticó en ese único momento, dejándola al cuidado del servicio de enfermería, sin esperar la evolución de su estado de salud, para confirmar su diagnóstico, y retiró a descansar. Dada la gravedad, la paciente desarrolló una peritonitis con shock séptico. En las horas siguientes, su condición empeoró, presentando signos y síntomas del avance del shock séptico que estaba sufriendo. Pese a ello, las enfermeras que la atendieron durante ese turno, no cumplieron con el deber de cuidado, y en su lugar, cerraron su jornada sin efectuar ningún reporte que alertara sobre el caso. La situación de la ofendida no fue advertida, sino hasta el turno de enfermería del día siguiente, por lo que fue trasladada de emergencia para reintervención quirúrgica, y, pese a los esfuerzos, falleció a causa de la infección generalizada en su cavidad abdominal.
En su defensa, el médico que atendió a la paciente durante la noche, alegó que cumplió con los deberes impuestos por las normas reglamentarias y legales de disponibilidad, que consistía en presentarse al centro hospitalario para atender emergencias, siempre que fuera llamado, así como mantenerse localizable en un radio de treinta kilómetros, por lo que no era su deber permanecer en el centro de trabajo, y por su condición de funcionario público, no podía extralimitarse en las facultades que las normas sobre disponibilidad, le concedían. Además, las enfermeras que permanecieron luego de que él se retirara del hospital, tenían el deber de continuar con su labor de vigilancia, cuido y atención de la paciente.
La tesis fue rechazada por la Sala, por considerar que si bien es cierto el médico que presta servicios en las instituciones del Estado, ostenta la condición de funcionario público, las limitaciones impuestas por el principio de legalidad, tienen por objeto exclusivo el uso de los poderes que signifiquen el ejercicio de su autoridad reglada, en tanto que el médico, a diferencia de otros funcionarios públicos, está llamado a ejecutar una serie de actos que no son definidos por normas emanadas del Poder Legislativo o entidades administrativas, sino que derivan de las reglas y los conocimientos técnicos y científicos que caracterizan al saber médico, en una determinada fase de su desarrollo (lex artis médica), cuyo contenido no depende del ordenamiento jurídico. Lo que este último sí impone al médico es, por un lado, el deber de respetar la lex artis en la ejecución de sus actos, de manera que no produzca lesiones o muertes originadas en una falta a su deber de cuidado, dado que las propias normas lo autorizan a manipular, intervenir, suministrar drogas e, incluso, invadir quirúrgicamente a los seres humanos; en otros términos, le han confiado a la vez -atendiendo a sus especiales conocimientos- la facultad y la obligación de velar por la salud de las personas.
Por otra parte, también le imponía el ordenamiento -y en razón de las mismas circunstancias dichas- una posición o deber de garante, relativa a los pacientes que tiene bajo su cuido, pues le compete proteger al bien jurídico (vida, salud) frente a los peligros que puedan amenazarlo. Por lo anterior, el solo hecho de comparecer al nosocomio ante la llamada y cumplir así con el reglamento de disponibilidad, en modo alguno podía justificar la falta al deber de cuidado, puesto que, precisamente, uno de los deberes del justiciable era el de mantener vigilada a la paciente, ya fuera hasta que considerara desaparecido el estado de emergencia, o bien, hasta que lo sustituyera otro profesional; es decir, no se le exigía que se presentase de nuevo al hospital sin ser llamado, sino que ni siquiera se retirara hasta dar cumplimiento a su deber como médico.

No cabe duda de que pueden darse situaciones muy diversas y complejas que impiden una solución definitiva previa. Por tanto será importante considerar siempre el ámbito de protección del respectivo tipo delictivo, en la parte especial del Código Penal.

CURSO DE TEORÍA DEL DELITO. ASPECTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS
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