Curso de teoría del delito. Aspectos teóricos y prácticos






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A nivel de la teoría jurídica del delito, la relevancia del bien jurídico se traduce en el sentido de que aun en el caso de conductas que formalmente se adecúan al tipo penal, si estas no lesionan o ponen en peligro significativo el bien jurídico tutelado, carecerán de antijuridicidad material y, por lo tanto, no resultan punibles. Este criterio de carácter general, cuya mayor aplicación se ha dado en la interpretación de los delitos de resultado, según la Sala Tercera también debía utilizarse en el caso de los delitos de peligro abstracto, pues no existe ninguna razón para excluir el análisis de lesividad en lo que respecta a los delitos de peligro abstracto, en cuyo caso el concepto de bien jurídico tutelado, también debe servir para la interpretación restrictiva de esta clase de tipos penales.

En el caso de los delitos de psicotrópicos, la aceptación de la tentativa implicaría admitir que casi cualquier actividad provoca: [...] un peligro de que se genere un peligro para la Salud Pública, con lo que se rompería la función instrumental del derecho penal republicano y se aceptaría la responsabilidad penal por las más lejanas e indeterminadas posibilidades de afectación del bien jurídico.

De igual manera, a partir del principio de lesividad, la jurisprudencia de la Sala había formulado otros límites a la aplicación de los delitos de psicotrópicos de peligro abstracto, principalmente partiendo de los criterios de mínima afectación (insignificancia) y de imposibilidad de lesión o peligro de la salud pública, como bien jurídico tutelado (Entre otros: voto n.º 616-95, de las 11:05 horas del 13 de octubre de 1995). A nivel de injusto penal (tipicidad-antijuridicidad), eso significa que la afirmación de la antijuridicidad material de una conducta que formalmente se subsume en un tipo penal abstracto, solamente deberá realizarse cuando la gravedad del comportamiento haya quedado patente en una potencialidad lesiva respecto del bien jurídico tutelado, no simplemente por aquella contradicción formal con la norma o por la mera voluntad de infringirla. Esto quiere decir que el desvalor objetivo material de la acción que es peligrosa para un bien jurídico, se revela como el elemento central de la constitución del tipo injusto.

En el caso de estudio, lo que tuvo por cierto el tribunal de juicio -pese a que erróneamente mencionó que el delito de vender drogas se encontraba consumado- fue que el encartado se limitó a ofrecer; trató o intentó vender clorhidrato de cocaína a los oficiales del O.I.J., sin que esa acción llegara a consumarse, precisamente porque ante tal ofrecimiento, de inmediato los policías se identificaron y procedieron a detener al encartado. En otras palabras, lo que se tuvo por probado fue entonces una tentativa de venta de droga, un mero inicio de actos de ejecución no consumados por circunstancias ajenas a la voluntad del autor y no una efectiva transacción de compra-venta de esa sustancia.

Como se explicó antes, en delitos de peligro abstracto como el sancionado la Sala había excluido la posibilidad de aplicar la tentativa como elemento amplificador del tipo. Por esta razón, resultaba errónea cualquier calificación legal en ese sentido y mucho más aún, una declaración de responsabilidad penal por ellos. Para la Sala Tercera, con lo resuelto por el tribunal de juicio en el caso de estudio, y en relacionado con la supuesta tentativa de venta de droga como delito de peligro abstracto, se efectuó un adelantamiento de la tutela de la salud pública, que implica imponer una responsabilidad penal por un "peligro de peligro de afectación" del citado bien jurídico protegido, hecho que la Sala consideró contrario al principio de lesividad penal, pues se estaría reprimiendo un peligro mucho más impreciso e indefinido, que el propio peligro abstracto para la salud pública, generado por una venta de drogas consumada.

Asimismo, si bien en la Ley de Psicotrópicos se sanciona la tenencia de drogas con fines de tráfico, en el caso de estudio, lo único que se demostró, en virtud de las circunstancias concretas en que se desarrolló la conducta del imputado, fue que la tenencia de droga únicamente se dio para ser ofrecida a unos oficiales de policía que nunca llegarían a consumirla. Por tanto dicha conducta no resultaba propicia para generar un peligro abstracto para la salud pública, porque resultaba imposible que estas u otras personas llegaran a consumir la droga que tenía en su poder dicho imputado. De tal forma al excluirse que la salud de otras personas distintas de los agentes de policía, a quienes se ofreció la sustancia ilícita, para la Sala se excluyó toda posibilidad de peligro para el bien jurídico, y con ello la existencia del delito .
No obstante, consideramos necesario presentar algunas acotaciones con respecto a lo resuelto por la Sala Tercera en el caso antes descrito. Ciertamente se comparte el criterio vertido en la resolución de marras, en cuanto a la necesaria existencia de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico fundamental, como presupuesto de la existencia del delito (tanto en el caso de delitos de resultado como los de peligro). Sin embargo, como se verá más adelante al tratarse el tema de la tipicidad penal, en materia de narcotráfico nuestro legislador ha seguido las líneas generales de la política criminal de riesgo. Por este motivo, los delitos contenidos en esta legislación especial castigan aquellas conductas que, aunque no hayan producido un peligro concreto para la salud pública, suponen -desde una perspectiva ex ante- un riesgo de producción de una concreta puesta en peligro o lesión a la salud pública. De esta manera, tanto la Sala Tercera como el Tribunal de Casación, han admitido que comete delito quien posee clorhidrato de cocaína con fines de tráfico internacional o intenta introducir cocaína base crack a un centro penitenciario, aun cuando, en la práctica, dichas sustancias no logren llegar a sus destinatarios finales. Para nuestra jurisprudencia esto es así, por cuanto no se acepta que deban producirse efectivas lesiones a la salud pública para castigar este tipo de conductas, cuya trascendencia social es insoslayable por los efectos que tienen .
En el caso de estudio, de acuerdo con los hechos descritos se desprende, con bastante claridad, que el individuo tenía en su poder drogas con manifiesto fin de traficarlas. Para el Ministerio Público efectivamente generó un peligro real -e inaceptable- para la Salud Pública, aun y cuando en el caso concreto, las personas a las que trató de vender la droga, casualmente, resultaron ser oficiales de policía que nunca iban a consumirla. Por lo que se discrepa con lo resuelto por la Sala, en cuanto a la inexistencia de un delito consumado de tenencia de drogas para el tráfico.

Puede citarse aquí que, en cuanto al tema de la tentativa de introducción de drogas a centros penitenciarios, tanto la Sala Tercera como el Tribunal de Casación, han señalado que si una persona es detenida portando droga para introducirla a un Centro Penitenciario, ya ha realizado varios delitos consumados de tráfico de drogas en su forma simple, porque la posee y la transporta con fines de suministro o venta, lo que conforme al artículo 61 de la Ley de Psicotrópicos (actualmente artículo 58 ibídem) constituye ya un delito consumado, sancionado con pena privativa de libertad.

En consecuencia, no podría estimarse menos lesiva para el bien jurídico el supuesto en donde la persona pretenda realizar el suministro o la venta de la droga en un centro penitenciario o en un centro de enseñanza, solo por el hecho de ser sorprendida, puesto que conforme ya se dijo había consumado el delito en su forma simple (posesión y transporte de droga con fines de suministro o venta). En otros términos, no es congruente considerar consumado un delito de posesión de droga o transporte de droga con fines de venta o suministro, cuando no se pretende realizar el trasiego en un centro penitenciario o en un centro de enseñanza. Pero estimar que constituye un delito en grado de tentativa -y en consecuencia aplicar una pequeña pena de prisión con condena de ejecución condicional- cuando se posee y se transporta la droga para traficar con ella en un centro penitenciario o en un centro de enseñanza, pero se es sorprendido al momento del registro, antes del ingreso al centro, esta última conducta debería ser calificada más grave y de mayor sanción que la primera, primero por tratarse precisamente de una forma agravada conforme lo señaló el legislador, y segundo porque ya se había consumado la figura simple del delito de posesión y transporte de droga con fines de tráfico .
Si bien de acuerdo con algunas posiciones doctrinarias, el análisis de la lesión al bien jurídico debe efectuarse durante el juicio de tipicidad penal de la conducta, en tanto otras sostienen que este examen debe realizarse a fin de constatar su antijuridicidad material (ambas han sido indistintamente utilizadas por nuestra jurisprudencia). En los dos casos, el resultado final es el mismo: no llega a configurarse el injusto penal con las consecuencias jurídicas que de ello deriva (v. gr. exclusión de responsabilidad civil, teoría de participación, etc.)
Finalmente, debe señalarse que en el proyecto del nuevo Código Penal, los principios de tipicidad y lesividad se plasman en el capítulo referido a los principios básicos para la aplicación de la ley penal, concretamente en los artículos 2 y 4, según los cuales, nadie podrá ser sancionado si la conducta no está descrita de manera clara y precisa en la ley, y además, solo será sancionable la conducta que dañe o ponga en peligro un bien jurídico tutelado.
Pregunta para reflexionar: ¿Pueden derivarse de nuestra Constitución Política, el carácter fragmentario y de última ratio del derecho penal?
9.- La acción penal
9.1.- La conducta humana como base de la teoría del delito
La conducta humana es el punto de partida de toda reacción jurídico-penal, y es la base de la regulación de las conductas contenidas en el ordenamiento jurídico.

El nuestro es un derecho penal de acto, no de autor y, por ende, le interesa, en primer lugar, la conducta humana, con independencia del carácter u otras condiciones personales del autor.

El derecho penal de acto es el único que puede ser limitado y controlado democráticamente. Por el contrario el derecho penal de autor, por el contrario, no permite limitar el poder punitivo del Estado y favorece una concepción totalitaria.

Es claro que los artículos 28 y 39 de nuestra Constitución Política excluyen la persecución penal por hechos que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a terceros, así como también que nadie puede ser penalmente sancionado sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por la autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa, mediante la necesaria demostración de culpabilidad.

Para que el derecho penal logre complir con su finalidad de limitar el ius puniendi, así como de guiar a los operadores del sistema en la interpretación y aplicación de los tipos penales, dentro del marco de un Estado democrático, debe asegurarse que cualquier pretensión de ejercicio punitivo, se lleve a cabo sobre la base de una conducta humana voluntaria.

Así el legislador costarricense plasmó, en el artículo 18 del Código Penal, que el hecho punible puede ser realizado por acción o por omisión . En ese mismo sentido, los textos de Derecho Internacional de los Derechos Humanos establecen que solo pueden configurar delitos las acciones u omisiones (v. gr. art. 11, 2º párrafo de la Declaración Internacional de Derechos del Hombre; art. 15 párrafo primero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 9 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, etc.).
Por lo anterior, no podrían constituir nunca delito el pensamiento, las ideas, o la voluntad de delinquir que no se traduce en actos externos. Tampoco podrían serlo los actos de los animales (salvo en los supuestos descritos en el artículo 130 bis del Código Penal -138 en el proyecto de nuevo código- referente al descuido de animales peligrosos) , ni los sucesos puramente causales, como los fenómenos de la naturaleza.
De esta manera, la titularidad de la conducta para el derecho penal, solo recae en la persona humana. Esta última se manifiesta en el mundo externo tanto en actos positivos como en omisiones, constituyendo ambas subformas de comportamiento humano. Acerca de este tema, nuestra jurisprudencia ha señalado que […] La acción humana penalmente relevante, es aquella en la que existe una conducta exterior evitable dirigida a un fin . Esto significa que toda acción u omisión, para ser considerada como tal, requiere expresar una finalidad por parte del sujeto que la lleva a cabo (la que se exterioriza precisamente a través del movimiento corporal de este) y no ser un simple movimiento ajeno a la determinación volitiva y cognitiva del ser humano (en cuyo caso, este se convertiría en un factor más del mecanismo de causalidad del resultado) .



Ahora bien, una acción, en sentido jurídico penal, puede estar conformada por una pluralidad de actos que, a su vez pueden afectar en forma significativa a uno o varios bienes jurídicos penalmente tutelados. Por tanto, para distinguir si estamos ante una o varias acciones (lo que tiene relevancia para la correcta calificación jurídica de los hechos, especialmente en materia de concurso de delitos), es importante comprender el alcance de la denominada unidad de acción u omisión .
Al respecto, nuestra jurisprudencia ha señalado que no debe identificarse la acción únicamente con el movimiento corporal o el resultado, (pues una sola acción bien podría contener varios movimientos corporales o podría producir varios resultados ), sino que deben utilizarse dos criterios para dilucidar cuando hay una o varias acciones: a) El factor final, es decir, la voluntad que rige y da sentido a una serie de movimientos voluntarios o actos físicos aislados, como una sola conducta. b) El factor normativo, es decir, la estructura del tipo delictivo en cada caso particular la cual convierte la conducta en una unidad de desvalor a los efectos de la prohibición.
De esta forma, la Sala Tercera consideró como una sola acción -en sentido jurídico penal- la conducta de un grupo de sujetos que, actuando de acuerdo con un plan común que consiste en apoderarse, de manera ilegítima, de los bienes de un ofendido mediante el uso de la violencia (factor final), ingresaron a la vivienda de este último, a quien dieron muerte disparándole con un arma de fuego, para neutralizar la resistencia que opuso al ataque y lograr así consumar el apoderamiento sobre sus bienes (factor normativo). De acuerdo con el criterio vertido en la resolución de marras, los hechos descritos constituyeron un concurso ideal de delitos heterogéneos (robo agravado y homicidio calificado), puesto que los sujetos, a través de una sola acción (conformada por diferentes actos), lesionaron dos bienes jurídicos independientemente tutelados a favor de la víctima (su vida y su propiedad) .
En la práctica, pueden presentarse situaciones complejas. En una causa por homicidio se logró determinar que una pareja, en forma continua y progresiva, se dedicó a agredir físicamente a su hija de 5 meses de edad, y le causaron lesiones en diferentes partes de su cuerpo, hasta que finalmente fue llevada de emergencia a un hospital, donde falleció a causa de múltiples traumatismos. A pesar de que no fue posible individualizar la conducta específica de cada uno de los imputados, la Sala Tercera confirmó la sentencia que declaró a ambos coautores responsables de homicidio calificado, señalando que, en casos como este (síndrome del niño agredido), además de que la prueba, por lo general, resulta escasa, por tratarse de hechos que ocurren en el seno familiar, el delito no se consuma a partir de un acto preciso y determinado, sino que se consigue a consecuencia de una serie de acciones que se van ejecutando y prolongando en cierto espacio de tiempo, las cuales pueden progresivamente ir dejando lesiones y secuelas que, al final de cuentas, contribuyen (unas en mayor grado que otras) a la producción del resultado mortal. Se trata entonces de comportamientos complejos que, a su vez, pueden obedecer a diferentes motivaciones por parte de los sujetos activos, lo que hace difícil su demostración en juicio, sin que constituya un vicio de la acusación o la sentencia, que en la especie no se hayan podido individualizar, de manera concreta y precisa, todas y cada una de esas acciones que condujeron al resultado, pues al respecto, solo podría exigirse una reconstrucción razonable de lo ocurrido y, eso sí, la acreditación certera de la responsabilidad del acusado en el hecho .
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