Curso de teoría del delito. Aspectos teóricos y prácticos






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Es importante enfatizar que esta posición de la Sala Constitucional, en cuanto a que nuestro ordenamiento jurídico penal gira entorno a la protección de bienes jurídicos, así como también que el legislador tiene la facultad de diseñar las normas penales conforme considere se adapten mejor a la naturaleza del bien que se pretende tutelar, y de acuerdo con los fines que le ha asignado a la pena y al derecho penal en general, ha sido reiterada en múltiples pronunciamientos de reciente data, entre los que se puede citar el n.º 2001-9748 de las 14:37 hrs. del 26 de septiembre del 2001, el n.º 2003-10415 de las dieciséis horas con treinta y dos minutos del diecisiete de septiembre del 2003, el n.º 2006-218 de las quince horas con cincuenta y seis minutos del dieciocho de enero del 2006, y finalmente el n.º 2006-2872 de las catorce horas con cuarenta y un minutos del primero de marzo del 2006.
b.- Pronunciamientos del Tribunal de Casación Penal
Por su parte, el Tribunal de Casación Penal, también se ha pronunciado en el sentido de que, de conformidad con los artículos 1, 28 y 39 de nuestra la Constitución Política, las resoluciones de la Sala Constitucional, vinculantes con carácter erga omnes, y otros principios que inspiran el derecho penal, como son los de legalidad, proporcionalidad entre hecho y sanción y lesividad, así como la premisa filosófico-jurídica que otorga al derecho penal un carácter fragmentario, y lo sitúa como ultima ratio en la solución de los conflictos sociales, una conducta humana solo será merecedora de sanción penal, si lesiona o pone en peligro algún bien jurídico. De esta forma, el Tribunal de Casación coincide con la tesis de que nuestro ordenamiento jurídico, gravita en torno al bien jurídico tutelado en cada figura penal, el que a su vez cumple con la doble finalidad de limitar la reacción estatal solo a hechos dañosos, así como proteger al trasgresor de la prohibición penal, porque no puede ser sometido a pena, si su acción no es lesiva .
Entre los casos más representativos, se encuentra el de los delitos previstos en la Ley de Armas, concretamente cuando las armas decomisadas a los infractores, ya sea por su antigüedad o por que presentan defectos estructurales, no pueden ser utilizadas para disparar, por tanto, el Tribunal de Casación considera que si un arma carece de la capacidad para causar un peligro real o potencial para las personas, tampoco podría vulnerar la seguridad de los ciudadanos, bien jurídico tutelado por la Ley de Armas, y así descarta entonces la existencia de un hecho punible.



En el caso de una profesional en odontología, debidamente doctorada en una universidad extranjera, con experiencia en el ejercicio de su profesión, se trasladó a vivir a nuestro país (donde su título fue revalidado), y realizó las respectivas gestiones para incorporarse al Colegio de Odontólogos, no obstante, sin haber obtenido la incorporación, la odontóloga empezó a ejercer liberalmente su profesión, atendiendo pacientes a quienes efectuó diversos trabajos dentales, en lo que evidenció su idoneidad profesional. En virtud de lo anterior, se interpuso en su contra una denuncia por ejercicio ilegal de la profesión. El Tribunal de Casación Penal, durante un análisis del artículo 315 del Código Penal , indicó que los tipos penales tutelan al mismo tiempo varios bienes jurídicos, unos de ellos más importantes que otros para la figura en concreto, aunque normalmente una acción antijurídica terminaba lesionando varios.
En el caso del ejercicio ilegal de la profesión, el Tribunal consideró que no se tutela exclusivamente la autoridad de los colegios profesionales (pues ello haría delito hasta el ejercer cuando se está suspendido por razones pueriles, como atraso en las cuotas), sino otros bienes jurídicos adicionales, que varían según la carrera que se trate (v. gr. el ejercicio legal del derecho pone en peligro la libertad, el patrimonio y la personalidad, la economía, etc.). En virtud de que los clientes deben confiar su salud, su patrimonio, su familia y otros bienes a profesionales de distintas ramas, se exige idoneidad y un mínimo de excelencia profesional, cuyo control está a cargo de los colegios profesionales. Los jueces de casación concluyen que se comete el delito previsto en el artículo de marras, cuando el ejercicio de la carrera no está autorizado y además se ponen en peligro los otros bienes jurídicos, distintos de la autoridad gremial. En el caso de estudio, se había demostrado que la imputada no solamente era una odontóloga, en su trabajo demostró habilidad y destreza profesional calificada.

De esta manera, si bien su conducta formalmente encuadró en la descripción contendida en el artículo 315 CPP, pues ejercía su trabajo sin licencia colegial, no se demostró que con ello pusiera en peligro la vida o salud de sus pacientes, bienes jurídicos tutelados por el tipo penal para el caso concreto, por lo que al no existir un daño, su conducta no fue constitutiva de delito .
En otro caso: un hombre y una mujer, después de convivir en unión libre por un tiempo, deciden separarse. Aproximadamente un mes y medio después, el hombre, sin previo aviso, se presenta en horas de la mañana a la casa de habitación en donde convivió con su ex compañera; ingresó por la puerta principal, que se encontraba abierta; penetró un par de metros en su interior; recogió una camisa de su propiedad e, inmediatamente, hizo abandono del inmueble. Su ex compañera; molesta porque el sujeto ingresó sin su consentimiento a la casa, lo denuncia por violación de domicilio, y que el sujeto efectivamente resultó condenado por este delito.
No obstante, el Tribunal de Casación revocó dicho fallo condenatorio, por no compartir la tesis sostenida por el Tribunal de juicio, en el sentido de que bastaba con que el encartado se introdujera en el domicilio de la parte ofendida, sin autorización de ninguna especie, para que se tuviera por configurado el delito de violación de domicilio. A criterio del Tribunal de Casación, en el caso de estudio, se evidenciaba una falta de antijuridicidad material, en virtud de que no se había afectado el bien jurídico tutelado, el cual es el ámbito de intimidad, según lo previsto por el artículo 204 del Código Penal, dadas las circunstancias en que se desarrollaron los hechos (principio de lesividad), debido a que en la sentencia se violentan otras máximas que inspiran el derecho penal como lo son el principio de proporcionalidad entre hecho y sanción, y la premisa filosófico-jurídica que sitúa el derecho penal como derecho residual o fragmentario, como última ratio y no como única ratio para la solución de conflictos en la sociedad.

Una conducta humana, para que sea merecedora de sanción penal, debe afectar de manera concreta y plena algún bien jurídico, pero no de forma tangencial o mínima, ya que en tal caso se incurriría en una aplicación meramente formal de las normas penales, sin ningún contenido real. (Art 28 y 39 de la Constitución Política). Citando la doctrina de Susana Huerta Tocildo, el Tribunal de Casación señaló que para que una conducta pueda ser calificada de antijurídica, no basta con que haya ocasionado la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico -desvalor de resultado- sino que es preciso que dicha lesión o puesta en peligro se efectúe en el marco de una acción personalmente antijurídica (desvalor de acción), ya que en el caso de estudio no se daba ni lo uno ni lo otro, pues al examinarse las circunstancias que rodeaban el caso, se concluía que: a).- El ingreso fue en horas de la mañana. b) La puerta de la casa se encontraba abierta. c) El ingreso duró escasos segundos, por cuanto lo que él hizo fue recoger una camisa suya para seguidamente salir. d) El egreso fue por su propia voluntad. e). La ofendida se encontraba viendo televisión. A lo descrito era menester añadir otros aspectos que se extraen de la prueba transcrita en la sentencia: f) La distancia recorrida por el acusado fue de escasos dos metros y g) Ofendida e imputado convivieron en unión libre, que había terminado aproximadamente un mes y medio previo a los hechos.

Todo lo anterior, a criterio del Tribunal de Casación, acreditaba una relación cercana entre imputado y ofendida, aunque en los inicios de un proceso de extinción o modificación que desdibujaba los límites que los separan por cuanto todavía mantenían ciertos lazos comunes, razón de ser de la presencia de la camisa que sacó el acusado del lugar. De tal manera, se hacía necesario valorar los hechos en su forma dinámica y no estática, como lo hizo el a quo, pues distinto hubiere sido si se tratara de dos individuos totalmente extraños entre sí y que uno entrara en la casa del otro, en horas de la madrugada, estando la puerta cerrada, y que caminara por toda la vivienda durante largo rato .
c.- Pronunciamientos de la Sala Tercera
En la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, también se ha recurrido al concepto de bien jurídico como límite infranqueable a la potestad punitiva del Estado, concibiéndolo como un criterio para la menor criminalización de las conductas (en consonancia con los principios de ultima ratio y subsidiariedad), para el mantenimiento la mayor extensión posible de la libertad y la esfera de autonomía de los ciudadanos (en concordancia con los principios de fragmentariedad y pro libertate). De esta forma, para la Sala Tercera, el bien jurídico opera en dos sentidos: a).- Limita la potestad del legislador para crear delitos, imponiendo la obligación de que para cada tipo penal debe existir un bien jurídico relevante para la vida en sociedad. b) Limita la interpretación y aplicación concreta de los tipos penales que desarrollan los jueces, de manera que no se pueden imponer sanciones penales a aquellas conductas, mediante las cuales no se ha lesionado o puesto en peligro considerable el bien jurídico concreto, tutelado por el tipo penal, lo cual resulta igualmente válido tanto para los delitos de resultado, como para los delitos de peligro concreto y los de peligro abstracto .
La Sala Tercera ha señalado que para determinar cuándo se está ante un hecho inocuo para el bien jurídico tutelado por una norma penal:

[…] el operador judicial debe acudir en primer lugar al principio de proporcionalidad, y buscar sus manifestaciones sustantivas en los diferentes estadios de la Teoría del Delito. En este sentido, la doctrina nacional ha indicado que: "[…] Para responder a la pregunta de cuál hecho es insignificante, se puede acudir a diferentes aspectos de la teoría del delito: I) desde la teoría de la acción podría discutirse si lo que es insignificante es precisamente aquello que tiene "poco" desvalor de acción; ii) desde el punto de vista del resultado, podría discutirse si, por el contrario, lo insignificante es aquello que tiene "poco" desvalor de resultado; iii) desde el punto de vista de la pena, podría plantearse que es "insignificante" aquella lesión del bien jurídico que en una confrontación con la pena a imponer resulte "desproporcional"; iv) este último aspecto lleva también a discutir también si lo que es "insignificante" puede averiguarse desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, y en tal caso buscar su contenido en el principio de lesividad; v) desde el punto de vista de la culpabilidad, podría declararse insignificante lo que contiene un mínimo grado de reproche (concepto de la "mínima culpabilidad"); vi) desde la teoría de la participación podría analizarse el grado de participación o de aporte del partícipe a fin de cuantificar una eventual insignificancia y de allí una aplicación del principio de oportunidad a los partícipes que no representen un papel significativo en la realización del hecho. Como elementos de la sistemática de la teoría del delito entendemos aquí no sólo los conceptos de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad que en la mayoría de los textos de derecho penal se encuentran expuestos; sino también otros elementos que tienen que ver con la pena y las condiciones en que esta puede o no debe ser ejercida, así como también los elementos referidos al trabajo judicial de medición o cuantificación del monto de pena a aplicar. De aquí resultan entonces incluidos los siguientes elementos: las condiciones objetivas de culpabilidad (causas personales de exención y de exclusión de pena); los presupuestos procesales de perseguibilidad así como también los impedimentos sancionatorios; la determinación de los marcos penales; la medición de la pena, y los aspectos correctivos de la medición de la pena, aspectos todos que se encuentran regulados en la Parte General del Código Penal vigente[...] (Chirino Sánchez, Alfredo: Principio de oportunidad e insignificancia del hecho, en Reflexiones sobre el nuevo proceso penal, Corte Suprema de Justicia-Asociación de Ciencias Penales, San José, 1.996, pág.118).
Entre los casos más representativos examinados por la Sala, están los relacionados con delitos previstos en la Ley de Psicotrópicos, como por ejemplo el siguiente: Un sujeto cultiva ocho plantas de marihuana en un área de cinco por tres metros de una finca, y es sorprendido por la policía, mientras regaba las citadas matas que tenía cultivadas, es decir, dándole cuidado al sembradío. La Sala rechazó la tesis de defensa que sostenía que dicha conducta era inocua para el bien jurídico tutelado, dada la escasa cantidad de plantas sembradas, argumentando que, en principio, por la ofensividad genérica que implican las conductas reprimidas en dicha ley, cabe excluir la aplicación generalizada de principios, como el de insignificancia del hecho, el cual debía reservarse a supuestos excepcionales. Por tanto no se logró calificar como inofensiva para la Salud Pública (bien jurídico tutelado), una conducta por la simple constatación de que se posean pequeñas cantidades de sustancias ilícitas, pues podría suceder que esa sea la forma ideada por el sujeto para lograr sus propósitos delictivos.

En el caso particular, la Sala partió de la consideración de que el cultivo de marihuana está reprobado por la Ley de Psicotrópicos (salvo casos muy calificados), precisamente porque el legislador ha considerado relevante impedir el acceso incontrolado a una materia idónea para la producción de otros productos.

En el caso de estudio, tanto por la forma en que se llevó a cabo la siembra como los cuidados que el imputado le prodigaba, se hizo evidente que dichas plantas se utilizarían para su posterior elaboración. Frente a ello, la Sala consideró que esta conducta sí puso en peligro la Salud Pública, pues se trataba de un sembradío, que por el solo hecho de ser pequeño, no descartaba que pudiera ser utilizado para distribuir marihuana a distintas personas a cualquier título .
Una situación contraria se presentó en este otro caso: Un sujeto se acercó a un vehículo, a bordo del cual se encontraban dos investigadores del OIJ, sin que estos lo hubieran llamado, y ofreció venderles dos envoltorios plásticos que contenían cocaína, ignorando que las personas a las que trataba de vender dicha droga, eran oficiales judiciales. Ante esta situación, los investigadores inmediatamente se identificaron y procedieron a aprehender al imputado, decomisando la sustancia ilícita. El imputado fue condenado por venta de droga.
Al analizar este caso, la Sala Tercera comenzó por subrayar que la importancia del principio de lesividad, ha sido enfatizada por la Sala Constitucional, al señalar que:

[...] Al disponerse constitucionalmente que 'las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley' -artículo 28- se impone un límite al denominado ius puniendi, pues a cada figura típica ha de ser inherente una lesión o peligro de un valor ético social precisamente determinado; en otros términos, puesto que no basta que una conducta u omisión 'encaje' abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico[...] (Votos n.º 525-93, de 14:25 horas del 3 de febrero de 1993 y n.º 6410-96, de las 15:12 horas del 26 de noviembre de 1996).
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