Curso de teoría del delito. Aspectos teóricos y prácticos






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Como hemos señalado, es esta materia también el principio de protección de bienes jurídicos es un norte orientador de las pautas en ese sentido, para evitar las metodologías casuísticas de abordaje del fenómeno delictivo, así como el activismo antidelictivo, pero carente de sistemática.

Deben evitarse las políticas de emergencia y de ocurrencias, así como las derivadas de las presiones mediáticas y las modernas tendencias hacia la eficacia persecutoria, las cuales podrían disparar para cualquier dirección, en aras de lograr una mayor cantidad de casos resueltos.
El Ministerio Público, en atención a la necesidad de tutela de bienes fundamentales para la convivencia armónica, podría promover, mediante su participación como heredero de la política criminal, cambios legislativos dirigidos a la descarga de criminalizaciones innecesarias, delitos sin víctima o sin bien jurídico lesionado, delitos de peligro abstracto, bagatelas y moralismos convertidos en delito.
También debe esclarecer algunas pautas relacionadas con el significado de la bagatela y la mínima lesión al bien jurídico.
Por otra parte, podría direccionar las políticas de intervención, hacia la participación de otras áreas del derecho, de menor violencia que el penal y que también pueden cumplir un papel en la solución de los conflictos.
El fiscal debe plantearse el tema de necesaria lesión o puesta en peligro de un bien jurídico fundamental, como parte del examen para determinar si el hecho investigado efectivamente constituye delito, y en ese tanto, debe tomarlo en cuenta para resolver.

No obstante, cabe acotar que los fiscales, a la hora de valorar el tema del bien jurídico, en cada caso concreto, siempre deben ajustar sus posiciones a los lineamientos de las políticas de persecución fijadas por el Fiscal General de la República, en tanto representan los criterios oficiales de actuación .
Preguntas para reflexionar: El bien jurídico ¿Ha sido realmente considerado por parte del Ministerio Público en el ejercicio cotidiano de su función?¿Se ha encaminado la labor del fiscal hacia la búsqueda de la tutela efectiva de bienes jurídicos, o al cumplimiento mecánico de la ley?¿Cómo podemos conciliar los criterios de eficiencia de la función de persecución penal, con la tutela de bienes jurídicos?
8.-El bien jurídico en la jurisprudencia costarricense
La concepción del bien jurídico como objeto de tutela de las normas jurídico-penales, y límite de la potestad punitiva del Estado, ha sido decididamente adoptada por nuestra jurisprudencia constitucional.
a.- Pronunciamientos de la Sala Constitucional
Entre los primeros antecedentes, puede citarse el voto n.º 1877-90 de las 16:10 hrs. del 16 de noviembre de 1990, en el cual la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia señaló, con fundamento en el Principio de Tipicidad (artículo 39 de nuestra Constitución Política), que una conducta para que sea constitutiva de delito, además de antijurídica la antijuridicidad, debe estar descrita en forma plena en una norma.
En criterio de la Sala, dicha limitación obedece

[…] a exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, "será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además éste es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido[…]
Posteriormente, al resolver una consulta de constitucionalidad en relación con el artículo 328 del Código Penal , la Sala Constitucional, en el voto n.º 525-93 de las 14:24 hrs. del 3 de febrero de 1993, señaló que el artículo 28 de nuestra Constitución Política, de acuerdo con "las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley", impone un límite al denominado ius puniendi del Estado, pues cada figura penalmente típica debe tener inherente una lesión o peligro de un valor ético social, precisamente determinado, por tanto, no basta que una conducta u omisión "encaje" en forma abstracta en un tipo, sino que también es necesaria una lesión significativa de un bien jurídico, pues de lo contrario tendríamos conductas delictivas, aún cuando no dañen la moral, el orden público o no perjudiquen a tercero.

A la hora de examinar el tipo penal cuestionado, la Sala indicó que este formaba del título XIV del Código Penal (Delitos contra la Administración de justicia), considerando el máximo Tribunal de la República que dicha ubicación, junto a figuras como el falso testimonio, el soborno de testigos, la denuncia y querella calumniosa, la receptación, el favorecimiento real, la evasión, etc. resultaba incorrecta, dado que el bien jurídico presuntamente protegido por el artículo 328, estaba arbitrariamente asimilado al que tutelan otras figuras delictivas que forman parte del mismo título del Código Penal. La asimilación del primero a las segundas, a criterio de la Sala, no resultaba afortunada y producía absurdas consecuencias. Por ejemplo, el autor de un homicidio calificado que se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias, era penado conforme al artículo 112 del Código Penal.

Sin embargo, si en un accidente de tránsito se produce la muerte de una persona, y uno de los partícipes en el mismo se aleja del lugar para substraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias, podía ser penado por homicidio culposo y abandono del lugar del accidente, como si el abandono fuera más grave en esta última hipótesis que en la primera (el homicidio calificado). Ahora bien, en lo referente al bien jurídico tutelado por el entonces artículo 328 del Código Penal, según la Sala no podía partirse de la ubicación de este tipo en el título XIV, lo cual sería ilegítimo, por las razones apuntaladas.

Además si se indaga el bien jurídico garantizado, a partir del texto del artículo 328, se encontraría que no es, como aparenta, una defensa de la integridad corporal y de la vida. En efecto, uno de los elementos del tipo era que debido al accidente de tránsito se hubieran resultado "lesiones o muerte"; si no, la conducta no sería delictiva.

En realidad se trataba inconstitucionalmente, de una descripción de conducta, de un tipo en sentido objetivo, sin bien jurídico inherente, pues la integridad corporal y la vida son tuteladas por el numeral l42 del Código Penal. Al disponerse constitucionalmente que "las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley" -art. 28- se impone un límite al denominado ius puniendi, pues cada figura típica, debe tener inherente una lesión o peligro de un valor ético social precisamente determinado. En otros términos, puesto que no basta que una conducta u omisión "encaje" abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico. De lo contrario, tendríamos conductas delictivas aunque no dañan la moral o el orden público o bien que no perjudican a tercero. Con fundamento en lo anterior, la Sala declaró inconstitucional el citado artículo, por considerar que contenía una descripción de conducta, objeto de sanción penal, sin bien jurídico inherente.
Mediante el voto n.º 6410-96, de las 15:12 hrs. del 26 de noviembre de 1996, la Sala no solo reconoció el rango constitucional de la protección a bienes jurídicos, como fundamento de nuestro sistema penal, sino además el papel que estos desempeñan en favor de los ciudadanos, dentro del marco de una sociedad democrática, al establecer límites claros e infranqueables a la potestad punitiva del Estado:

[…] Los bienes jurídicos protegidos por las normas penales son relaciones sociales concretas y fundamentales para la vida en sociedad. En consecuencia, el bien jurídico, el interés, ente, relación social concreta o como se le quiera llamar tiene incidencia tanto en el individuo y en la sociedad como en el Estado y sus órganos. Para el individuo el bien jurídico implica por un lado, el derecho a disponer libremente de los objetos penalmente tutelados y, por otro, una garantía cognoscitiva, esto es, que tanto el sujeto en particular como la sociedad en su conjunto han de saber qué es lo que se protege y el porqué de la protección. Para el Estado implica un límite claro al ejercicio del poder, ya que el bien jurídico en su función garantizadora le impide, con fundamento en los artículos 39 y 28 constitucionales, la producción de tipos penales sin bien jurídico protegido y, en su función teleológica, le da sentido a la prohibición contenida en el tipo y la limita. Estas dos funciones son fundamentales para que el derecho penal se mantenga dentro de los límites de la racionalidad de los actos de gobierno, impuestos por el principio republicano-democrático. Sólo así se puede impedir una legislación penal arbitraria por parte del Estado. El bien jurídico al ser el "para qué" del tipo se convierte en una herramienta que posibilita la interpretación teleológica (de acuerdo a los fines de la ley) de la norma jurídica, es decir, un método de interpretación que trasciende del mero estudio formal de la norma al incluir en él el objeto de protección de la misma, cuya lesión constituye el contenido sustancial del delito. La importancia del análisis del bien jurídico como herramienta metodológica radica en que el valor de certeza del derecho (tutelado por el principio de legalidad criminal), a la hora de la interpretación de la norma, viene precisamente de entender como protegido sólo aquello que el valor jurídico quiso proteger, ni más ni menos. Así las cosas, la herramienta de interpretación intenta equilibrar el análisis de la norma, al tomar en consideración el bien jurídico a fin de establecer los límites de la prohibición. […] IV. La necesidad del bien jurídico como fundamento de todo tipo penal nace de la propia Constitución Política; el principio Democrático-Republicano de Gobierno, consagrado en el artículo 1° constitucional, que reza: "Costa Rica es una República democrática, libre e independiente_; le impone al Estado la obligación de fundamentar razonablemente su actuar, lo que implica límites razonables a los actos de gobierno, es decir, al uso del poder por parte del gobierno. Como complemento a esta máxima democrática tenemos, por un lado, al principio de reserva, (artículo 28, párrafo 2 de la Constitución Política), que pone de manifiesto la inadmisibilidad en nuestro derecho positivo de una conducta considerada delictiva por la ley penal y que no afecte un bien jurídico. Y por otro, la existencia de un principio de legalidad criminal que señala un derecho penal republicano y democrático, por lo que no sólo es necesaria la tipicidad (descripción clara, precisa y delimitada) de la conducta, sino además, el conocimiento de un orden sancionador basado en bienes jurídicos. Esto significa que todas y cada una de las prohibiciones de conducta penalmente conminadas, están montadas sobre una base razonable: la protección de zonas de fundamental importancia para la convivencia del grupo social. De lo expuesto se desprende el indudable valor constitucional del bien jurídico (la necesidad de que el tipo penal sea jurídicamente válido) y sus implicaciones en la consolidación de un Estado de Derecho. […] V. El valor constitucional del bien jurídico ha sido ya analizado por la Sala, que en aplicación y acatamiento de las potestades que la Constitución Política y la Ley de la Jurisdicción Constitucional le otorgan, le consideró como fundamento del ius puniendi estatal, y como base para la interpretación por parte de los demás órganos jurisdiccionales a la hora de aplicar la ley penal a un caso concreto. Mediante la sentencia número 0525 de las catorce horas veinticuatro minutos del tres de febrero de mil novecientos noventa y tres, al reconocer la existencia de un derecho penal democrático y acorde con sus postulados dogmáticos, que rigen esa forma de gobierno, se consideró que: _Al disponerse constitucionalmente que "las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley" - Art. 28- se impone un límite al denominado ius puniendi, pues a cada figura típica ha de ser inherente una lesión o peligro de un valor ético social precisamente determinado; en otros términos, puesto que no basta que una conducta u omisión "encaje" abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico. De lo contrario, tendríamos conductas delictivas pese a que no dañan la moral o el orden público o a que no perjudican a tercero. Las implicaciones que el citado fallo conlleva para la vida jurídico-penal son muy significativas: primero, que una teoría del delito basada en los principios del Estado de Derecho debe tender siempre a la seguridad jurídica, la cual sólo puede ser alcanzada a través de la protección de los bienes jurídicos básicos para la convivencia social; segundo, para que podamos comprobar la existencia de un delito la lesión al bien jurídico no sólo debe darse, sino que ha de ser de trascendencia tal que amerite la puesta en marcha del aparato punitivo estatal, de ahí que el análisis típico no se debe conformar con el estudio de la tipicidad sino que éste debe ser complementado con un análisis de la antinormatividad de la conducta; tercero, que la justicia constitucional costarricense tiene la potestad de controlar la constitucionalidad de las normas penales bajo la óptica de la Carta Magna, ajustándolas a la regularidad jurídica, con lo cual se puede asegurar el cumplimiento de los aspectos de la teoría del delito que gocen de protección constitucional […]
La Sala declaró inconstitucional el artículo 230 del Código Penal , por considerar que presentaba una técnica legislativa en la que se plasma un derecho penal de peligrosidad y de personalidad, amén de que no tutelaba bien jurídico alguno.
En la resolución n.º 1588-98 de las dieciséis horas con veintisiete minutos del diez de marzo de 1998, analizando la constitucionalidad de la tentativa inidónea o Delito Imposible, a raíz de una consulta formulada por el Tribunal de Casación Penal, la Sala Constitucional indicó que es comúnmente adoptado por la doctrina mayoritaria, que la teoría del delito solo puede partir del interés de la protección del bien jurídico, de manera que no basta con infringir una norma ética, moral o divina, sino que es necesaria, ante todo, la prueba de su carácter lesivo de valores o intereses fundamentales para la sociedad. Si la decisión de cuáles bienes jurídicos deben ser tutelados por el derecho penal, es de carácter político criminal, dentro de un sistema democrático como el que consagra nuestra Constitución, las intromisiones del derecho penal, deben ser las estrictamente necesarias y deben atender al principio de proporcionalidad, cumpliendo el bien jurídico una función limitadora al respecto. De acuerdo con estos y otros considerandos adicionales acerca de la naturaleza de la tentativa, la Sala concluyó que como en el delito imposible o tentativa absolutamente inidónea, no existe ninguna puesta en peligro del bien jurídico tutelado, si se sanciona con una pena o una medida de seguridad, se violenta el principio de ofensividad, por lo que declaró la inconstitucionalidad de la frase "en tal caso se impondrá una medida de seguridad" contenida en el artículo 24 párrafo segundo del Código Penal, y los artículos 98 inciso 5) y 102 inciso b) del Código Penal.
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