Curso de teoría del delito. Aspectos teóricos y prácticos






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Pregunta para reflexión: ¿Resulta la vía penal idónea para la tutela de los bienes jurídicos supraindividuales?
4.- El concepto personal de bien jurídico
El concepto personal de bien jurídico, impone una limitación mayor a la potestad punitiva estatal en la medida en que partimos de una concepción liberal del Estado, que no es un fin en sí mismo, sino que solamente debe fomentar el desarrollo y aseguramiento de las posibilidades vitales del hombre.
El concepto personal de bien jurídico se pronuncia, de manera expresa, a favor del individuo, en aquellas situaciones en donde existe una tensión entre este individuo, su libertad y los intereses de la sociedad y de seguridad del Estado.
De igual forma, este concepto permite plantear, como base de la discusión político-criminal, sobre la elección de bienes jurídicos que deben proteger penalmente, el interés prevalente de las personas, y en función de ello, se considerará la tutela de los intereses generales o estatales.
El concepto personal de bien jurídico implica entonces el reforzamiento de la tesis de considerar como prioritarios los intereses de las personas concretas, en la medida en que, la función última del derecho penal, no es la seguridad general, ni la disminución social del daño, sino la imputación de un hecho punible a una persona, y con ello, la individualización de un problema que siempre es social.
A esta conceptualización deben agregarse otros principios de igual relevancia, que también son limitadores de la potestad punitiva, tales como: el principio de lesividad, de subsidiariedad, dañosidad social, así como los principios de tolerancia, humanidad y protección de la dignidad del ser humano.
El bien jurídico tutelado no siempre se extrae del tipo penal, sino que es necesario acudir a la norma constitucional, como marco de acción, así como a las normas del derecho internacional relacionadas con la tutela de derechos humanos.



Pregunta para reflexión: ¿Debe ser el interés de los seres humanos, individualmente considerados, el fundamento de la tutela estatal?
5.- Tutela del peligro y de los riesgos en el moderno derecho penal
El reconocimiento de que las sociedades modernas industrializadas, generan riesgos que comprometen la seguridad de la propia sociedad, así como el hecho de que el progreso económico y tecnológico origina riesgos, en ámbitos como el de la energía nuclear o de la gran industria química, han producido un aumento en la demanda de "seguridad". Esta situación ha permitido, a su vez, el desarrollo de una corriente de pensamiento que fundamenta la teoría de la pena en la estabilidad del sistema social, y le asigna al derecho, la función de orientar acciones y la estabilidad de expectativas.
En consecuencia, la pena provoca el restablecimiento de la confianza en la fidelidad al derecho por parte de los ciudadanos, y la medida de la culpabilidad se orienta a los requisitos funcionales de la sociedad, para mantener la confianza en el derecho.
Esta postura abandona los baluartes construidos por el pensamiento penal liberal para limitar la actividad punitiva del Estado frente al individuo: el principio del delito como lesión de bienes jurídicos y el concepto de culpabilidad como límite de la responsabilidad y de la pena.
Se abandona así el bien jurídico individual y se da un giro hacia una clara protección del sistema, como sucede por ejemplo, con el derecho penal económico.
El concepto de riesgo se remite a un estado peculiar intermedio entre seguridad y destrucción. Se señala que los riesgos no se refieren a los daños producidos, no son lo mismo que destrucción, sino que presentan, en alguna medida, una amenaza de destrucción.
Los riesgos se refieren a estándares de vida tolerable o intolerable, y cuanto más se intente controlar el futuro con ayuda de la categoría del riesgo, más se escapa de nuestro control.
Con la aceptación de los riesgos en pro del crecimiento económico y las necesidades de producción masiva, se produce una peligrosa adopción de la tendencia a normativizarlo todo. Por tanto, surge la necesidad de intervención del derecho penal, para el control de los ciudadanos y el sometimiento a las normas.
Al convertirse la violencia, riesgo y amenaza en fenómenos centrales de la percepción social, se provoca un efecto en la sociedad que ya no puede darse el lujo de un derecho penal entendido como protección de la libertad, sino más bien de un derecho penal que categoriza como "enemigos" a los infractores.
Se trata de un derecho penal eficiente que permite agravaciones en el derecho penal material y en el procesal penal, producto de una política criminal con una visión de violencia dramatizada, centrada en los tipos y amenazas penales y no en las consecuencias del derecho penal.
Pregunta para reflexionar: ¿Podría afectarse el Estado democrático, priorizando la tutela del peligro y los riesgos?
6.- Bien jurídico como límite a la intervención punitiva
La teoría del bien jurídico es el mejor argumento contra la teoría que considera al delito como lesión de un deber y el derecho penal como la protección de un mínimo ético, en la medida en que le establece límites al legislador, y enriquece el derecho penal con una matización que hace más comprensibles su misión y su sistema, al diferenciar las funciones del bien jurídico, entre aquellas que son inmanentes al sistema mismo (tales como la clasificación de los delitos en la parte especial, o los límites del consentimiento o la legítima defensa), y aquellas que son trascendentes o críticas del sistema y que son precisamente las que determinan los criterios de merecimiento de pena.
De igual forma, esta teoría suministra herramientas para hacer más plausibles, claras y justas las decisiones del legislador con respecto del ámbito y técnica de protección, pues si la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, constituye el núcleo de la determinación del merecimiento de pena, todas las cuestiones relativas al grado de lesión o puesta en peligro (tales como la anticipación de la punibilidad a simples situaciones periféricas de peligro, la utilización de los delitos cualificados por el resultado, la punibilidad de la tentativa o de la imprudencia, elección del marco penal, etc.), deben ser también tenidas en cuenta a la hora de decidir legislativamente los presupuestos y forma de la punibilidad.
Dentro del derecho penal liberal, la construcción dogmática del concepto de bien jurídico, tiene como fin la imposición de límites infranqueables al Estado, cuando éste desarrolla su potestad represiva. Así el bien jurídico, se convierte en un requisito despenalizador, como un criterio de la menor criminalización posible de conductas, para el mantenimiento y la mayor extensión de la esfera de autonomía de las personas.
Su función de límite al legislador y a la política criminal del Estado, se manifiesta en la imposibilidad de crear o seleccionar determinadas conductas como delito, si con ellas no se afecta un interés valioso, un bien jurídico relevante para la colectividad y la vida en sociedad, vistos en relación con sujetos concretos.
Podemos señalar, que si bien es válida la crítica de que existe una selectividad primaria del derecho penal que lo dirige a proteger sobre todo los intereses de los grupos poderosos, existe al menos un límite formal que opera en el sentido de que no pueden crear delitos sin que con ello no se proteja algún bien jurídico en concreto.
El bien jurídico y su eventual lesión, son el requisito o fundamento básico para poder establecer o eliminar la selección de una conducta como delito y conminarla con una pena.
Sin embargo, como resultaría muy fácil que el legislador invente una variedad de bienes jurídicos abstractos, para justificar la creación de nuevos y más numerosos delitos, una conducta que amenaza el bien jurídico es condición necesaria, pero no suficiente para criminalizar esa conducta. Por tanto, se requiere de otros criterios para que el principio de protección de bienes jurídicos cumpla de manera efectiva con su función de límite a la extensión criminalizante de las conductas.
De esta manera junto al principio de lesividad es necesario considerar otros criterios para limitar la potestad punitiva del Estado y entre estos tenemos:
1.- La construcción de tipos penales solo se justifica cuando estos se encuentran orientados a impedir ataques concretos con los que se dañan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales de tipo individual o social.
2.- La selección legal de una conducta como delito, solo se justifica si el valor del bien protegido es mayor que el de los bienes limitados, mediante la sanción penal, pues, en caso contrario, debe recurrirse a medios de tutela civiles o administrativos.
3.- La creación de delitos por el legislador, no solo debe dirigirse a la tutela de bienes jurídicos, sino que además debe ser idónea para lograr esa protección.
4.- Solo se justifica la creación de delitos para proteger bienes jurídicos, cuando esta selección es subsidiaria de una política extrapenal, dirigida a proteger los mismos bienes jurídicos.
5.- El principio de subsidiariedad que señala que el derecho penal solo debe actuar cuando no exista otro medio posible para resolver un conflicto,

6.- El principio de dañosidad social que establece que solo se justifica la criminalización de una conducta, cuando la lesión o dañosidad ocasionada trascienda a todos los miembros de la colectividad.

7.- La criminalización de conductas no puede afectar los principios de tolerancia, humanidad, y protección de la dignidad del ser humano.
8.- La criminalización debe llevarse a cabo respecto de conductas concretas, no de disposiciones o características de autor, ni de ideaciones o formas de pensar no manifestadas en conductas exteriores.
El concepto de lesividad, construido a partir o junto a los señalados criterios, debe ser empleado para reducir la cantidad de bienes jurídicos que merecen tutela por la vía penal, y para evitar de esta forma, la expansión del derecho penal que, sin duda, en la práctica, restringe la esfera de libertad y autonomía de las personas.
Preguntas para reflexionar: ¿Cuál es la importancia de limitar el ius puniendi estatal? ¿Es suficiente la consideración del bien jurídico para limitar esa intervención punitiva?

7.- El bien jurídico en la política criminal y en las políticas de persecución del Ministerio Público
Es importante enfatizar que la política criminal debe atender no solo el problema de la delincuencia, sino también los más amplios componentes de problemas de una sociedad organizada, tales como: la distribución de recursos, la salud, la educación, necesidades de vivienda, y otra gran cantidad de temas que tienen la virtud de sugerir una dirección que marque el punto de partida para empezar a trabajar, en la medida en que los problemas de la delincuencia tienen un gran componente social, y no pueden resolverse desde la óptica estrecha del derecho penal.
Por otra parte, la política criminal no es de resorte exclusivo del Poder Ejecutivo, sino que debe provenir de un amplio debate nacional, en donde todos los grupos afectados, incluyendo los criminalizados o en peligro de criminalizar, puedan exponer lo que piensan, proponer respuestas, escuchar sus sugerencias, etc.
Se trata entonces de discutir efectivos mecanismos para alcanzar también el desarrollo social y económico, sobre la base de una planificación democrática que alcance a todos los sectores de la sociedad.
En el campo específico de la definición de conductas sancionables, se le ha reconocido tradicionalmente al bien jurídico, el cumplimiento de un papel como guía en la elaboración de la política criminal y las políticas de persecución del Ministerio Público.
A través de la teoría del bien jurídico se puede indicar qué y por qué se protege, lográndo por este medio una herramienta de análisis y crítica del ordenamiento penal en su integridad.
El vínculo entre la teoría del bien jurídico y la realidad, así como con los procesos de criminalización y el funcionamiento del sistema de justicia penal, debe proveer al legislador informaciones sumamente importantes, en relación con el ámbito y la técnica de protección.
Se convierte De esta forma, el bien jurídico se convierte en un dato esencial para la toma de las decisiones legislativas a la hora de la regulación de conductas sancionadas con una pena, es una conexión con los problemas sociales, con la agitación e interacción social y con los compromisos que el legislador debe asumir.
Asimismo el proceso social y político a través del que se constituye ese bien en objeto de tutela, es tan o más importante que el mismo bien jurídico.
La teoría del bien jurídico es entonces, un criterio cardinal en la construcción de una política criminal correcta, desde el punto de vista de la institucionalidad democrática, pues en ella se fija la conexión entre la determinación del merecimiento de pena, con la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico relativo a personas determinadas.
Ligado al principio constitucional de autonomía ética, nuestro legislador solo puede seleccionar como delito y establecer una pena, para las conductas que amenacen de manera efectiva un bien jurídico y no aquellas que contravienen las convicciones morales vigentes.
No cabe duda de que el Estado debe darle respuesta al problema de la delincuencia, el cual, como sabemos, es multifactorial y complejo, pero un derecho penal eficaz, no tiene por qué invisibilizar o negar los derechos de los ciudadanos.
En esta tesitura, es muy importante que los legisladores se den cuenta de que una mayor represión y creación de amplios poderes de control en manos del sistema penal, genera una reacción totalmente distinta de la esperada, con mayor violencia en la actuación de ese sistema y una escalada de violencia sin precedentes en la sociedad.
El principio de igualdad, también de rango constitucional, exige del legislador una observación ponderada de los sucesos y fenómenos sociales, a efecto de que sean atendidos con medidas legislativas ponderadas y proporcionales.
Sin duda el bien jurídico tiene que ser el punto de partida para la revisión del sistema penal, desde la base misma de su legitimación.
Además, las políticas de persecución criminal deben guardar relación por supuesto con la política general del Estado en la materia, la denominada política criminal en una relación de integración funcional.
Recordemos que la política criminal está relacionada con el tipo de Estado y de la filosofía política que lo inspira, por lo que no se puede producir aislada de la estructura central de poder.
De manera que, indiscutiblemente, si nuestro Estado es democrático, la política criminal, y por supuesto, la de persecución, deben ostentar la herencia democrática que le impregna el carácter estatal.
Esto implica que solo puede concebirse, dentro del marco normativo de los principios constitucionales y en el marco universal de los derechos humanos, entre los cuales, la libertad y la dignidad de toda persona envuelta en un conflicto, están por encima de la utilización eficaz de los medios útiles para lograr los fines probatorios del proceso sancionador.
A su vez, el cambio de paradigma que se operó en la legislación patria, al menos en el plano formal, en tanto el objetivo priotario del proceso penal se orienta a la búsqueda de la solución del conflicto, le impone sin duda al Ministerio Público, una redefinición de sus prácticas persecutorias, para cumplir con esa finalidad.
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