Curso de teoría del delito. Aspectos teóricos y prácticos






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Feuerbach es ubicado como el precursor de la teoría del bien jurídico en el derecho penal, ya que individualiza el derecho subjetivo como objeto de protección penal, y considera el delito como una lesión de un derecho subjetivo ajeno, a partir de sus concepciones tributarias de la ilustración. La idea no explícita del bien jurídico, la asimila entonces a un derecho subjetivo de otro y la pena se justifica solo como reacción ante una conducta lesiva de los derechos de otro, con lo cual se produce una considerable limitación al ámbito de lo punible.
En el siglo XIX, Birnbaum acuña el término bien jurídico desde una tesis liberal, pero partiendo de una crítica a la teoría de Feuerbach, sostiene que el delito no lesiona derechos subjetivos, sino "bienes", y el objeto del ilícito por tanto, corresponde a la lesión de un bien y no del derecho. El delito era entonces toda lesión o puesta en peligro de bienes atribuibles al querer humano, y el poder estatal debe garantizarles dichos bienes de forma equivalente a todos.
Sin embargo, Birnbaum no logró precisar el contenido del bien, sobre la base del cual pretendió construir una teoría material del delito, aunque su planteo significó un avance científico que ayudó a establecer la distinción entre lesión y puesta en peligro y coadyuvó a facilitar la clara diferenciación entre tentativa y consumación.
Posteriormente, con el auge del positivismo que extrapola el método de las ciencias naturales a las ciencias sociales, y, desde una perspectiva acrítica, exenta de enfoques valorativos, acepta los fenómenos como realidades y se limita a tratar de explicarlos, sin cuestionarlos, surge la posición de Binding, para quien el delito importa una lesión del derecho subjetivo del Estado que le permite exigir obediencia de sus súbditos y actuar su potestad de imperio.
En el planteamiento de Binding, el bien jurídico no es algo natural; no constituye un ente que vaya más allá del derecho, ni posee tampoco origen prejurídico, sino que traduce una pura creación del legislador. De manera el delito implica una infracción al deber de obediencia y, como toda norma, encierra en sí un bien jurídico. La desobediencia a la norma es una lesión al bien jurídico que aquella contiene, con lo que produjo un racionalismo y una positivización extrema del derecho penal.
Franz Von Liszt, gran contradictor de Binding y, para muchos, el fundador del moderno sistema del delito, parte de la premisa de que el bien jurídico no es un concepto exclusivamente jurídico, una pura creación del legislador, sino una creación de la vida, un interés vital del individuo o de la comunidad, al cual la protección del derecho le confiere la categoría de bien jurídico.
El bien jurídico, en su tesis, no es un bien del derecho, sino de los hombres, un reflejo de la realidad social en el mundo jurídico, sujeto a revisión crítica y expuesto a constante desaparición, mantenimiento o modificación. El bien jurídico tiene una función de límite para el legislador, pero al tener este límite fundamento en un concepto que dependía del Estado, en cuanto este decidía qué debe protegerse, suministró una herramienta poderosa al Segundo Imperio Alemán, para la construcción de una ideología del control penal.
No obstante, Liszt señaló que los bienes jurídicos eran "condiciones vitales de la comunidad estatal", dejando ver que tomaba muy en cuenta, las formas de la crimininalización del comportamiento humano, y las causas del surgimiento del delito.
Con su concepto de bien jurídico que une con la tutela de la existencia humana, problematizó la tendencia del legislador en la creación de bienes jurídicos; pero fue un esfuerzo que solo quedó reflejado en un programa, pues no se preocupó por explicar y comprender, por qué una determinada sociedad castiga un determinado delito y por qué se escogen determinados bienes jurídicos para darles protección.
Mezger, en la corriente del llamado causalismo valorativo, articula el concepto neoclásico del delito y define al bien jurídico como el estado en que se halla el interés medio que toma en cuenta el derecho y que aparece como objeto de protección. Así bien jurídico, objeto de protección y objeto de ataque son sinónimos. La determinación del bien jurídico, según él debe determinarse siguiendo la ley, considerada como línea directriz obligatoria, pero, al mismo tiempo y de manera necesaria, debe mantenerse con arreglo al derecho supralegal.
La propuesta de Mezger se puso al servicio del nacionalsocialismo y, en el período de posguerra, da un giro hacia la dogmática y el bien jurídico es planteado como un valor objetivo.
Asimismo Welzel, fue cuestionado por su supuesta complacencia con el régimen autoritario instaurado por el Tercer Reich. Sin embargo, realizó un aporte importante, procurando fundamentar el sistema del ilícito sobre bases óptico-naturales, tambien intentó hacer una conexión o puente entre la realidad social y el modelo de protección de bien jurídico.
No obstante, en su modelo, más que una tutela de bienes jurídicos, se plantearon una reafirmación del valor de acto y la tarea de alcanzar la convicción en el derecho por medio de su reafirmación. Además, le asigna al derecho penal una función ético social. Se trata de la búsqueda de un orden material de valores que más bien trascienden por sí mismos, lejos de la realidad social, lo cual lleva al problema de que el orden jurídico no tomaría en cuenta otros órdenes que también están inmersos dentro de la sociedad, también la caracterizan y tienen en ocasiones más poder conductor que el mismo derecho.
Armin Kaufmann logra una conexión entre la teoría del bien jurídico y el fundamento en la teoría de la norma, pero se queda también, al igual que Welzel, en el mundo de los valores, sin lograr descender, de manera convincente a la realidad social y su complejidad. No logra responder en forma satisfactoria cómo surgen las órdenes del legislador en una sociedad plural, en donde los contenidos de los valores son muy cuestionados, y son distintos entre los diversos grupos sociales.
El profesor Winfried Hassemer fundamenta una teoría personal del bien jurídico, mediante un análisis de la aplicación de los mecanismos del control social que permiten que el concepto de bien jurídico, emane de las condiciones sociales en donde surge un determinado concepto de delito, poniendo atención a los procesos comunicativos de la criminalización.
Con su planteamiento, Hassemer ha permitido volcar nuestra atención a los procesos sociales de criminalización, advirtiéndonos al mismo tiempo, del peligro de concentrar una teoría del bien jurídico, al sistema de los objetos de protección, o a su crítica a lo interno del sistema, o bien trascendiendo al mismo.
La teoría personal del bien jurídico, pretende una modernización del derecho penal, mediante un acercamiento a los procesos de interacción y comunicación, a los fenómenos políticos que orientan cambios jurídicos y a su observación desde la persona.
Por su parte, el profesor Gunther Jakobs plantea un acercamiento práctico entre el derecho penal y la sociedad, a través de las herramientas de la prevención general positiva. En su opinión, la contribución del derecho penal al mantenimiento de la configuración estatal y social, consiste en la garantía de las normas.
En opinión de Jakobs, el bien jurídico es un "estado de las cosas positivamente valorado". Este concepto es suficientemente amplio como para incluir tanto objetos corporales y materiales como estados y desarrollos. Su concepto parte de un normativismo rígido y considera que la legitimación material del derecho penal no puede brotar del bien jurídico, sino "lisa y llanamente de la vigencia de la norma".
De acuerdo con Jakobs trata, en última instancia, de alcanzar por vía de los bienes jurídicos, una vigencia del contenido de la norma. Las herramientas del control penal son organizadas par la búsqueda de la fidelidad al derecho, la cohesión social y la estabilidad normativa.
En nuestro contexto, el concepto de bien jurídico útil y aplicable, en una concepción garantista del derecho penal, debe entenderse como un dato vinculado con la realidad, con el estudio de los procesos de criminalización y de funcionamiento del sistema de justicia penal. Además, debe ser analizado a la luz de herramientas de realidad que le dan sentido al uso del bien jurídico, tales como: el principio de proporcionalidad, lesividad, de intervención subsidiaria y de ultima ratio del derecho penal, y los criterios que inciden en la fijación de la pena.
Pregunta para reflexionar: ¿Se liga de alguna manera el concepto de bien jurídico con el modelo de Estado vigente?
3.- Bienes jurídicos supraindividuales
Algunos sectores del pensamiento jurídico actual, en una tendencia dirigida a una mayor criminalización de conductas, se orientan a la protección de bienes jurídicos universales, supraindividuales, indeterminados o de contenido difuso, por lo cual resulta difícil identificar la afectación o el efecto lesivo a una persona o personas concretas.
En esta perspectiva, el concepto de bien jurídico se vuelve etéreo; no se protegen ya intereses humanos concretos, sino instituciones sociales o "unidades funcionales de valor", en el caso del funcionalismo sistémico radical.
De esta forma , el derecho penal asume, la protección de funciones de seguridad, de mantenimiento de estándares y roles sociales.
Esta tendencia se manifiesta en la criminalización de delitos de víctimas difusas, de manera particular en los campos de la economía, el medio ambiente, las drogas y el procesamiento de datos. Pero lo cierto es que debe tenerse el cuidado de ligar estas afectaciones con intereses de la persona humana.
El instrumento más utilizado para proteger estos nuevos bienes jurídicos, es el de los delitos de peligro abstracto, como por ejemplo, los contemplados en la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de uso no autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas. Su validez y legitimidad han sido admitidas por nuestra jurisprudencia, tanto constitucional como penal, al estimarse inaceptable esperar a que se le produzcan efectivas lesiones a la salud pública -o al medio ambiente, según el caso- para castigar este tipo de conductas, cuya trascendencia social se estima insoslayable, dados los efectos que tienen.
Así por ejemplo, en el derecho ambiental, la Sala Constitucional ha considerado que la noción de legitimación tiende a extenderse y ampliarse en una dimensión tal, que motiva necesariamente abandonar el concepto tradicional, ya que se comprende que cualquier persona es parte y que su derecho no deviene de títulos de propiedad o derechos o acciones concretas que ella podría ejercer por el derecho convencional, sino que el interés podría ser lo que los tratadistas denominan el interés difuso, mediante el cual la legitimación original del interesado legítimo o aún del simple interesado, se difunde entre todos los miembros de una determinada categoría de personas que resultan así igualmente afectadas por los actos ilegales que los vulneren. Sólo que tratándose de la protección del ambiente, el interés típicamente difuso que genera y que por sí sólo únicamente permitiría accionar contra dichos actos ilegales cuando lo sean por motivos distintos de la mera vulneración del interés -porque éste no estaría amparado directamente por el ordenamiento-, se transforma al incorporarse al elenco de los derechos de la persona humana, convirtiéndose así en un verdadero derecho reaccional, que, como su nombre lo indica, lo que hace es apoderar a su titular para "reaccionar" frente a su violación por actos u omisiones ilegítimos; con lo cual aquí sí la mera vulneración de ese derecho fundamental constituye una ilegalidad constitucional, es decir, una causal específica de amparo contra actos concretos o normas autoaplicativas o, en su caso, en la acción de inconstitucionalidad contra todas las normas o contra los actos no suceptibles de amparo, incluso, contra las omisiones, categoría ésta que en el caso del derecho al ambiente se vuelve especialmente importante, porque al tratarse de conservar el medio que la naturaleza nos ha dado, la violación más frecuente, se produce por la inercia de las autoridades públicas en realizar los actos necesarios para garantizarlos. La legislación actual ha dado a la Jurisdicción Constitucional un nuevo sentido con el reconocimiento, si no expreso por lo menos inequívoco, de que el derecho de la Constitución es, además de supremo, de orden público esencial, y de que una legitimación mucho más abierta y flexible es necesaria para asociar a los ciudadanos al interés del propio Estado de Derecho de fiscalizar y, en su caso, reestablecer su propia juridicidad. Ese concepto de "intereses difusos" tiene por objeto recoger una forma de legitimación, la que en los últimos tiempos se ha venido abriendo paso, especialmente en el ámbito del derecho administrativo, como último ensanchamiento, novedoso pero necesario, de los medios de que se vale el Estado de Derecho para asociar a los administrados en el interés público de fiscalizar su propia legalidad; pero, sobre todo, en el derecho constitucional, como garantía suprema que es de ese mismo Estado de Derecho, de la democracia, de la libertad y derechos fundamentales de la persona humana. Los intereses difusos, aunque de difícil definición y más difícil identificación, para la Sala Constitucional no pueden ser en nuestra Ley los intereses meramente colectivos; ni tampoco tan difusos que su titularidad se confunda con la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que frente a ellos resulten identificadas o fácilmente identificables personas determinadas, o grupos personalizados, cuya legitimación derivaría, no de los intereses difusos, sino de los corporativos o que atañen a una comunidad en su conjunto. Se trata, entonces, de intereses individuales, pero, a la vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten un interés y, por ende, reciben un beneficio o un perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos de personas que se encuentran en determinadas situaciones y, a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser comunes a una generalidad- e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal carácter .
No obstante, un sector de la doctrina considera que, en este tipo de delitos se produce un empobrecimiento de los presupuestos de punibilidad, en la medida en que, no hay víctima visible, no se requiere daño visible, no hay ni se requiere una relación de causalidad entre acción y resultado, y la punibilidad depende de la comprobación de la acción considerada peligrosa. El contenido de estos bienes jurídicos es tan abstracto que imposibilitan la crítica a tipos penales demasiado amplios, o impiden determinar cuándo se presenta una afectación real de intereses concretos de las personas. De esta forma, para algunos autores, el principio de lesividad y el recurso al bien jurídico, previstos como garantías, como filtros para limitar la intervención punitiva del legislador, se emplean ahora para plantear una máxima intervención del derecho penal.
Sin embargo, debemos tener claro que aun cuando las relaciones e instituciones sociales son hoy más complejas, los bienes jurídicos universales, así como los intereses del Estado, tienen fundamento en la medida en que se correspondan con los intereses de los individuos.
No se trata entonces de desconocer o rechazar la tutela de bienes jurídicos generales, supraindividuales o estatales, pero sí condicionar esa tutela al hecho de que la protección de esos bienes, posibilite la protección y servicio de intereses de la persona humana.
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