Curso de teoría del delito. Aspectos teóricos y prácticos
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| 2.3.1.3.- Clases de dolo 2.3.1.3.1.- El dolo directo (de primer y de segundo grado): El dolo se distingue según la mayor o menor intensidad del elemento intelectual o del volitivo, entre dolo directo y dolo eventual. En el llamado dolo directo de primer grado, el autor quiere directamente realizar el resultado (en los delitos de resultado) o la acción típica (en los delitos de simple actividad). El componente volitivo predomina sobre el cognitivo. En el dolo directo de segundo grado (modalidad complementaria del primero), se incluyen los casos en donde el autor no quiere directamente la consecuencia que se va a producir; pero la admite como unida, de manera necesaria, al resultado principal que pretende, y la incluye dentro de su voluntad. Antecedente jurisprudencial: Un sujeto ingresa intempestivamente a una casa de habitación, llevando consigo un objeto contundente con el que golpea al ocupante de la vivienda. En primera instancia, el imputado es condenado por los delitos de agresión con arma y violación de domicilio en concurso ideal. La defensa del sentenciado sostuvo que dicha calificación era incorrecta, por considerar que la violación de domicilio constituyó, en el caso concreto, un acto previo impune, es decir, una acción de paso hacia el acto principal del sujeto activo: la agresión contra el ofendido. -Decisión del tribunal: Este alegato fue rechazado por el Tribunal de Casación, confirmando la calificación legal de los hechos con base en lo siguiente: a).- No existe ninguna coincidencia entre el bien jurídico que tutela la violación de domicilio y la agresión con arma, supuesto que debe cumplirse, si se pretende establecer una sinonimia entre dos figuras delictivas que provoca la exclusión de la figura residual frente a la principal. Si el bien jurídico tutelado en ambas figuras fuera el mismo, y la acción cuya impunidad previa se pretende, no es más que parte de la acción que contiene la acción previa, como ocurre entre los abusos deshonestos y la violación, entonces sí podría admitirse, lógicamente, la impunidad de la acción de paso. No obstante, dichas condiciones no se cumplen entre los delitos "delito de agresión con arma y de violación de domicilio", por cuanto el primero no contiene de ninguna manera al segundo, ya que la relación de medio a fin de dos figuras delictivas y la impunidad de la acción previa, se determinan conforme al contenido abstracto de cada tipo penal y no de las circunstancias particulares del caso.b).- Si bien en el caso de estudio resultaba claro que la intención principal del sujeto era agredir al ofendido, por lo que se puede afirmar que actuó con dolo directo de primer grado con respecto a este delito, el imputado sabía que alcanzar dicha meta importaba necesariamente (con seguridad) la producción de otro resultado, que fue irrespetar el espacio privado de la víctima, lo que también llevó a cabo consciente y voluntariamente, cumpliendo así con los elementos subjetivos de la violación de domicilio, pudiéndose afirmar que actuó con dolo directo de segundo grado con respecto a este delito. Pues aunque el fin último del imputado era golpear al ofendido, sabía que estaba ingresando en una vivienda ajena sin autorización y así lo quiso, como una consecuencia necesaria de la agresión que pretendía ejecutar. 2.3.1.3.2.- El dolo eventual: El sujeto que presenta el resultado como de probable producción, y aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo su eventual realización. No quiere ese resultado, pero cuenta con él; acepta su producción (a diferencia del dolo directo de segundo grado, en donde el resultado no se representa como posible, sino como necesario). Nuestra jurisprudencia ha definido el dolo eventual como una clase de dolo en donde el elemento volitivo y cognitivo se encuentran disminuidos pero no ausentes. Si en el dolo directo, el autor quiere la realización del tipo objetivo (sea el resultado o la acción, según el delito de que se trate), en el dolo eventual el sujeto activo, quien dirige su conducta a un fin (que podría ser lícito o ilícito), de forma seria y cierta se representa o visualiza que, para alcanzar ese fin, resulta probable que se produzca un resultado típico que en realidad no quiere (ese no es su propósito directo). No obstante, continúa adelante sin importar las consecuencias ilícitas que se deparen, las que entonces acepta. Acerca de la justificación para reprochar penalmente a quien actúa en estas circunstancias, la Sala Tercera explica que, sin embargo, en el dolo eventual, el resultado solo se contempla como de posible realización, y la conducta del sujeto sigue siendo reprochable, dada la aceptación de esa posibilidad. A criterio de la Sala, esta es la tesis que siguió nuestro legislador, al equiparar en el artículo 31 del Código Penal el dolo directo y el dolo eventual. Por lo anterior, el hecho de que el individuo que obra con dolo eventual solo acepte seriamente la posibilidad de producción del resultado (pues esta queda abandonado al curso de los acontecimientos), no excluye la ilicitud de su conducta, si el resultado se da. En cuanto al elemento volitivo, la diferencia entre el dolo directo y el eventual estriba en que, mientras en el primero el sujeto quiere y aspira a la realización del resultado, en el segundo el sujeto no aspira a él, pero lo acepta si se produce. De acuerdo con el artículo 31 del Código Penal, obra con dolo eventual quien prevé la realización del hecho tipificado, al menos como posible, y la acepta. Ello permite entender que, en el dolo eventual, también existe un elemento cognitivo (previsión) y un elemento volitivo (aceptación). A nivel jurisprudencial se ha establecido que ese elemento cognitivo, requiere la representación real -por parte del sujeto agente- de la posibilidad que acontezca el resultado, no bastando la simple posibilidad de representación de este. Para el dolo eventual no es suficiente la comprobación de que el autor, que no ha pensado en la posibilidad, "hubiera" debido pensar en ella o "hubiera" actuado, aún con ese conocimiento (se diferencia el dolo eventual con la culpa). En otras palabras, la prevención debe ser suficiente, real y no un simple deber de prevención. Para la jurisprudencia, esta "aceptación del hecho" no puede tenerse como una fórmula vacía, sino que su existencia debe demostrarse en el caso concreto, lo cual requiere probar todas las circunstancias del caso; en especial, aquellas que indican esa aceptación del hecho, tales como el carácter del autor, las relaciones entre autor y ofendido, la actitud antes, durante y después del hecho, etc. Con fundamento en estas consideraciones, la Sala Tercera anuló, por defectos formales, una sentencia condenatoria por homicidio, en el caso de un joven que, estando con un amigo en la casa de la novia de este, se encuentra un arma; sin motivo evidente la colocó contra la cabeza de su amigo; haló el gatillo, y causó su muerte, por cuanto el tribunal sentenciador erróneamente trató los dos elementos requeridos por el dolo eventual, como si fuera uno solo, al afirmar que el acusado tuvo que prever el resultado y en consecuencia debió admitirlo, sin realizar un adecuado análisis intelectivo del comportamiento anterior y posterior del sujeto (a fin de determinar, si efectivamente previó el resultado y actuó aceptándolo como posible), omitiendo el análisis de algunos elementos probatorios que dejaban entrever la posibilidad de que el imputado actuó confiando en que el resultado no se produciría, es decir, de forma culposa. El dolo eventual es el límite entre el dolo y la imprudencia, sobre todo la llamada imprudencia consciente o con representación. Ambas figuras comparten dos características que se dan en el sujeto activo: a).- En ninguno de estos conceptos se persigue el resultado. b).- En ambos el autor reconoce la posibilidad de que su conducta produce el resultado. Para distinguir cuando un sujeto actúa con dolo eventual, y cuando con imprudencia consciente, nuestra jurisprudencia sigue la posición ecléctica asumida por la doctrina alemana (entre la teoría de la probabilidad y la teoría del consentimiento), en donde se combina la conciencia de la peligrosidad de la acción con la voluntad del sujeto de actuar, pese a ese conocimiento. De acuerdo con esta posición, para que exista dolo eventual el autor debe tomar en serio la posibilidad de realizar el delito y, pese a ello, actúa, conformándose -aún a disgusto- con que dicha posibilidad se concrete. Esto significa que el sujeto no descarta la probabilidad de que, en el caso concreto, se dé el delito, independientemente de que pueda preferir o desear que no se dé, pues lo cierto es que aún con ese conocimiento, actúa. Por el contrario, cuando el sujeto, aunque sea temerariamente, actúa y a pesar de la representación de la probabilidad, piensa que el resultado no se va a producir, y por ende, no lo acepta, obra con culpa consciente. Debe tenerse presente que, si no existen razones fundadas (objetivas) para estimar la probabilidad de que un resultado lesivo no se daría, a pesar del rechazo por parte del sujeto, si dicho resultado se produce, no podría alegar luego que no había aceptado esa posibilidad (v. gr. un sujeto no podría argumentar que no aceptó la posibilidad de un resultado, simplemente por "confiar en su buena suerte". Este argumento es manifiestamente insuficiente para descartar la probabilidad de que un resultado se produzca). En el mismo orden de ideas, a fin de estimar que concurre el dolo eventual en un comportamiento, y no una actuación meramente culposa, la jurisprudencia también ha recurrido a lo que algunos autores llaman "el límite inferior de la probabilidad", que debe existir mediante un juicio concienzudo. A ello se llega atendiendo a la relevancia del riesgo percibido para la decisión: debe ser tan importante para que conduzca, dado un motivo de evitar la realización del tipo, a la evitación real. Es decir, que ese límite inferior en cuanto a la entidad del riesgo, según un juicio concienzudo, llevaría a evitar la conducta que realiza el tipo, límite que es sobrepasado en el dolo eventual, cuando el autor, pese a reconocer el riesgo y su entidad, decide actuar. A su vez, la relevancia para la decisión debe verse en atención a la importancia del bien afectado y a la intensidad del riesgo. Ambos elementos se evalúan objetivamente, en el sentido de que, en cuanto al bien afectado, decide la estimación jurídica y no la del autor. En cuanto a la magnitud del riesgo suficiente, se valora en principio con arreglo a un juicio jurídico y no individual: el riesgo no permitido tiene que ser relevante para la decisión, aún cuando el autor lo siga considerando incidental. Esto es lo que otros autores llaman "indicadores objetivos" de los que puede deducirse la decisión contra el bien jurídico, entre los que se señalan el riesgo o peligro para el bien jurídico implícito en la acción y la capacidad de evitación del resultado que el sujeto puede tener cuando actúa. Tal como se indicó anteriormente, la prueba de que el sujeto actuó con dolo eventual (o bien con culpa consciente) debe obtenerse del examen objetivo y minucioso de las circunstancias en que se desarrollaron los hechos investigados. En caso de duda, en cuanto a si el agente actuó con dolo eventual o culpa con representación, la doctrina y la jurisprudencia se han inclinado, en observancia del principio in dubio pro reo, por aplicar la interpretación más favorable para el imputado. Finalmente, debe tenerse presente que existen delitos, como por ejemplo, el uso de documento falso y la falsedad ideológica, en los cuales el dolo requiere un conocimiento cierto sobre los elementos descriptivos y normativos del hecho tipificado (v. gr. sobre lo que es un "documento", que este es "falso" y su utilización puede provocar perjuicio a terceros). Por lo que esta clase de tipos penales, por su naturaleza, no admite el dolo eventual, únicamente dolo directo . En el análisis de los supuestos de tentativa con dolo eventual, queremos dejar establecido que algunos pensadores rechazan esta posibilidad, a partir de la consideración del carácter de dispositivo amplificador del tipo penal, que corresponde a la tentativa, cuya interpretación en forma ampliada podría ser arbitraria. Antecedentes jurisprudenciales -Síntesis: Un sujeto conduce un taxi, en cuyo asiento trasero viajan dos pasajeras; una de ellas está sentada justo detrás del asiento del chofer. Al llegar a su destino, el taxista intenta estacionarse detrás del vehículo color blanco, aparcado en la vía pública, el cual súbitamente da marcha en reversa, y el taxista preciona el pito de su vehículo para evitar la colisión, lo que enfada al segundo conductor. A petición de una de las pasajeras, el taxista intenta estacionarse entonces delante de ese vehículo blanco, y al pasar al lado de este, su conductor comienza a insultar al taxista, saca un arma de fuego que le muestra y, en el acto, realiza un disparo contra el taxi, lo cual no produce consecuencias. El taxista continúa con su marcha hacia el frente, por lo que el conductor del vehículo blanco se baja; nuevamente saca un arma de fuego y, dirigiendo la misma hacia la parte posterior del taxi, propiamente hacia su parabrisas trasero, realiza dos disparos seguidos. Antes de iniciar los disparos, la pasajera que se había sentado detrás del conductor del taxi se voltea, y al observar que el sujeto apunta su arma en dirección al vehículo en que viaja, le indica a su acompañante que se agache, maniobra defensiva que ambas pasajeras ejecutan e, instantes después, el imputado efectúa los disparos, con el resultado de que uno de los proyectiles efectivamente ingresa por el parabrisas trasero, y se incrusta en la parte posterior de la cabeza del taxista, causándole la muerte. En primera instancia, el imputado es sentenciado por homicidio simple en perjuicio del taxista, así como homicidio simple en grado de tentativa en perjuicio de la pasajera que iba sentada detrás de éste, absolviéndolo por el homicidio simple en grado de tentativa en perjuicio de la segunda pasajera, por considerar que la vida de esta última, no corrió peligro. -Tesis de la defensa: Se alegó la errónea aplicación de artículos 24 y 111 del Código Penal, pues se tuvo por demostrado que el ánimus necandi del agresor, siempre estuvo enfocado en contra del occiso, lo que excluye dicha intención con respecto a la pasajera que iba sentada detrás de este, haciendo imposible sostener la calificación jurídica de tentativa de homicidio. -Decisión del Tribunal: Al estudiar la sentencia, la Sala Tercera detectó defectos formales en la fijación del hecho probado, propiamente inconsistencias relativas -sobre todo- a cuál fue la intención concreta del sujeto activo al perpetrar su conducta ilícita, lo que genera cierta confusión a la hora de establecer cuáles fueron los alcances subjetivos (motivación) de su comportamiento. Asimismo, en los considerandos de fondo, en un primer momento, decía el fallo que cuando el imputado disparó contra el taxi tenía la intención de acabar con la vida de sus ocupantes. Pero posteriormente se indicó que con ello tenía la intención de acabar con la vida de cualquiera de sus ocupantes, y finalmente, se afirma que disparó dirigiendo su atención hacia el chofer del taxi. No obstante, a criterio de la Sala estos defectos no atentaban contra la legitimidad del pronunciamiento impugnado, y para ello procedió a analizar de manera hipotética cuál sería la eventual solución de fondo que debería adoptarse, dependiendo de la estructura o plataforma fáctica (cierta y precisa) de la cual se parta en cada supuesto, en los siguientes términos: a). El imputado quería acabar con la vida de todos los ocupantes del taxi: Si se acepta que la acción de efectuar dos disparos contra el taxi estuvo motivada en su conocimiento y voluntad de matar a todos sus ocupantes, hay que concluir que el sujeto actuó con dolo directo con respecto a estas tres personas por igual (pues con pleno conocimiento y voluntad, dirigió su conducta a la producción del resultado previsto por el tipo penal), solo que -en lo referente a las pasajeros- el ilícito quedó en grado de tentativa. En efecto, el numeral 31 del Código Penal, establece que obra con dolo quien quiere la realización del hecho tipificado, disposición que resultaría aplicable a esta hipótesis, pues si en el caso de estudio, la motivación del agente, al disparar en dos ocasiones con dirección al taxi, sabiendo de manera cierta que en el mismo se encontraban los tres ofendidos, se sustentaba en su conociendo y voluntad (intención) de acabar con la vida de estos por igual. Necesariamente se concluye que se está ante un delito de homicidio simple consumado (por la muerte del taxista), así como dos tentativas de homicidio simple en perjuicio de las pasajeras, todo en concurso ideal (no un solo delito, como erróneamente calificó el tribunal de instancia), puesto que si la muerte de las pasajeras no se produjo, fue precisamente por la acción defensiva de ambas, por lo que la decisión del a quo, salvo el error cometido en cuanto a la segunda tentativa, resultó acertada; |
