Curso de teoría del delito. Aspectos teóricos y prácticos
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La eficacia de consentimiento queda intacta en la misma medida en que pudo prever el resultado como posible, y aún así lo aceptó (similar a la formación de un dolo de autor). En ese tanto, para Jakobs no existe el consentimiento imprudente. El si los bienes del afectado se deben de tratar según su libre voluntad o si este ha "perdido en el juego", el derecho al respecto no se rige (únicamente) por lo que él piense, sino por su le incumbía su autoprotección. Por eso es posible que un afectado que se introduce en una situación de riesgo o no se desmarque de ella sea responsable, él mismo, de las consecuencias previstas e, incluso, de las no previstas. El manejo inconscientemente descuidado de los propios bienes puede motivar la actuación al propio riesgo, eximiendo de responsabilidad al dañador; es decir, se trata de casos, en donde el titular del bien puede abarcar el riesgo relevante al menos tan bien como el dañador y además da lugar, sin motivo jurídicamente relevante, al comportamiento que acarrea el daño: Los terceros no tienen que ajustar su organización a riesgos que el titular del bien ha propiciado, con más cuidado que él mismo. Por ejemplo, Un sujeto (A), le entrega una jeringa con heroína a otro (B), quien voluntariamente se inyecta y muere por una sobredosis. Jakobs considera que la vida en sociedad no se regula con base en la determinación de relaciones de causalidad, sino mediante la delimitación de ámbitos de responsabilidad. Según este autor, la teoría de la imputación debe precisar a qué ámbito de competencia puede atribuirse una determinada conducta, pues un hecho puede ser explicado como una obra de su autor, de la víctima, o incluso, de un caso fortuito. Por tanto, la propia víctima también puede ser imputable. El ilícito, entonces, consistiría en arrogarse un ámbito de organización ajeno, pero ello no existiría cuando, con división de trabajo, la víctima ha configurado y moldeado su propia lesión. En el ejemplo descrito, el drogadicto que recibió la heroína es quien tenía la obligación de evitar el resultado, pues la administración del suceso estaba en sus manos. Con su conducta de inyectarse, esa víctima defraudó las expectativas que nacen de su propio rol, es decir, los deberes de autoprotección que a ella le son exigibles, como principal garante de la protección de sus propios bienes. Por lo anterior, al sujeto que le entregó la jeringa con heroína, no le es imputable su muerte. Como límites para excluir la tipicidad por riesgo de la propia víctima, Jakobs señala los siguientes: a).- La tipicidad se excluye sólo en casos en que el bien afectado es de libre disposición del titular. b).- Un actuar a propio riesgo puede tener eficacia justificante cuando concurre un motivo fundado para ejecutar la acción; la lesión de un bien no sujeto a libre disposición, sin un motivo fundado, no excluye la tipicidad (podría excluir la antijuridicidad). c).- Si el titular expone su bien al comportamiento dañoso de otro, manteniendo él mismo el poder de decisión sobre el curso causal conducente al resultado, o al menos decidiendo en plano de igualdad con el otro. Se trata de la distinción entre la lesión en autoría mediata, a través de un instrumento cuasi no doloso, y la autolesión atípica (v. gr. Quien viaja con otro por una región contaminada de radiación, a sabiendas de esto, se daña a si mismo, y no solo consciente un daño por parte de otro o actúa en riesgo propio, si en cualquier momento podía determinar dar media vuelta). Cabe señalar que las teorías de Jakobs no constituyen en Alemania una posición dominante, y en cambio ha recibido múltiples críticas, algunas de ellas formuladas por Roxin y sus seguidores. En América Latina, autores como Zaffaroni señalan que su teoría de roles no resulta válida en general, en la tipicidad dolosa activa, al menos en la forma de autoría, pues extiende la posición de garante del tipo culposo, al tipo doloso, la cual emerge de un supuesto rol de "buen ciudadano". Señala que, cuando estos roles se convierten en jurídicos, se juridizan normas culturales y se termina confundiendo roles con deberes jurídicos. Solo los roles institucionalizados pueden exigirse jurídicamente; pero no los individuales, y menos aún los roles ilícitos, lo que impediría configurar la imputación objetiva en conductas que forman parte de roles ilícitos. Por otra parte, es claro que los roles no son fijos, y que una misma persona desempeña múltiples roles y tiene frecuentemente, conflictos con ellos. Esta teoría podría tener efectos insospechados en cuanto a la impunidad de funcionarios públicos insertos en un aparato estatal, en donde cada uno sería impune en la medida en que se limita a su propio rol. De igual forma, los roles que pudieran considerarse banales, cambian cuando el agente asume el dominio del hecho de un injusto penal, y en estos casos, se convertirían en disfraces que ocultan los verdaderos roles delictivos. El criterio limitativo en función de roles, podría dar la apariencia de ser más reductor del poder punitivo, pero lo cierto es que, la pretensión de que el autor del delito no incurre en tipicidad objetiva, en la medida en que no defrauda su rol. Lejos de ser reductora del poder punitivo, es más bien reforzadora de la violencia y de la selectividad del poder punitivo, porque en la práctica estará casi reservada a los funcionarios estatales que lo ejercen, en particular cuando son ellos mismos los que estén defraudando sus roles. En realidad, tanto el aumento del riesgo como el quebrantamiento de los roles, son intentos de imputación, con base en teorías preventivas de la pena que no solo tienen como matriz común, la teoría imperativa de las normas, sino que además, anticipan el ejercicio del poder punitivo a estadios previos anteriores a la lesión. Con la teoría de los roles, el bien jurídico se opaca, pues el rol, entendido como deber jurídico, tiende a convertir todos los tipos en infracciones de deber, o a considerar que la confianza de los demás en cuanto al cumplimiento del deber, es el único bien jurídico. La función preventiva se limitaría a confirmar los roles mediante la pena. Además trasladar la estructura omisiva a la tipicidad activa, provoca el conflicto de la mayor amplitud semántica de la prohibición, cuando se invierte el enunciado en preceptivo. La teoría también presenta una contradicción cuando, al crear una situación de garante para cada caso, recurre a una fórmula general, válida para la omisión propia, como límite para la tipicidad omisiva impropia, pero en el ámbito de la tipicidad activa, por lo que a veces refiere casos de omisiones propias cometidas activamente. En el medio costarricense, autores como Javier Llobet Rodríguez, Alfredo Chirino Sánchez y Francisco Dall`Anese Ruiz, entre otros, también han criticado la posición funcionalista radical de Jakobs, por cuanto no tiene en cuenta los límites que imponen los principios como el de protección de bienes jurídicos y el de culpabilidad, fundamentales en un Estado de derecho, como limitación al ius puniendi, y que han constituido conquistas de la humanidad. Por tanto, su concepción del derecho penal como confirmador de la identidad normativa de una sociedad, en donde lo único decisivo es la "autoconservación del sistema" (sin tomar en cuenta la dignidad del ser humano), a juicio de estos autores constituye un retroceso. 2.2.5.- Síntesis general de las reglas de imputación objetiva según Fernando Velásquez Siguiendo la exposición del profesor Fernando Velásquez Velásquez, en la última edición de su Manual de Teoría del Delito, pueden sintetizarse las reglas de la teoría de imputación objetiva de la siguiente manera: Primera regla: "No hay imputación objetiva cuando se realizan acciones que producen causalmente el resultado, sin superar los límites propios del riesgo permitido". Por ejemplo, la realización de actividades peligrosas en el ámbito industrial, la circulación en el tráfico automotor, terrestre o aéreo, la práctica de deportes de alto riesgo o las intervenciones médicas, son comportamientos que suponen la realización de peligros que no implican la ejecución de conductas típicas, ya que se llevan a cabo dentro del ámbito del "riesgo permitido" con relevancia jurídica. Sin embargo, no son susceptibles a adecuarse a las descripciones típicas contenidas por la ley, ya que son permitidas justamente en beneficio colectivo. Tampoco es típica -por ausencia de imputación objetiva- la conducta que provoca cursos causales en el ámbito del acontecer permitido, como sucede en el caso de que un sobrino que insta al tío rico para que realice un viaje en avión -riesgo permitido-, con la esperanza de que perezca y así poder heredar, lo que al final sucede en la realidad. Segunda regla: "las conductas realizadas para disminuir el riesgo no comportan la imputación objetiva del resultado". Por ejemplo, si el agente actúa modificando el curso causal para aminorar o disminuir el daño próximo corrido por el bien jurídico y se produce el resultado desvalorado jurídicamente, este no puede ser imputado al sujeto porque la norma no debe prohibir acciones que buscan proteger el bien jurídico, pues no hay imputación objetiva, como sucede en el caso en que "A" empuja a "B", y le causa lesiones, para evitar que una mortal puñalada dirigida por un tercero "C", la hiera y le cause la muerte, siendo indudable que "A" ha realizado un acción que disminuye el riesgo corrido por el bien jurídico, por lo que no se le pueden imputar las lesiones provocadas a "B". Esta situación no puede ni debe confundirse con aquella en virtud de la cual "el sujeto activo no debilita un peligro existente, sino que lo reemplaza por otro", cuya realización es menos gravosa por el sujeto pasivo que la acción inicial. Por ejemplo, si "A" lanza a "B" por una ventana para impedir que muera en un incendio y le causa lesiones de gravedad, no ha realizado una conducta susceptible de ser calificada, como un caso de disminución del riesgo, sino de reemplazo del peligro existente que no excluye la imputación objetiva, aunque puede dar lugar a invocar una causa de exclusión de la tipicidad (consentimiento del sujeto pasivo) o de la antijuridicidad (estado de necesidad justificante) Tercera regla: "las conductas que no implican disminución ni aumento significativo del riesgo para el bien jurídico no dan lugar a la imputación objetiva del resultado". En efecto, en primer lugar, para aludir a los casos de no disminución del riesgo de lesión de un bien jurídico, si "A" -sabedor de que se inicia un tormenta- envía a "B" al bosque con la esperanza fundada de que una rayo le dé muerte, hecho que efectivamente sucede, realiza un comportamiento que no puede ser tomado en cuenta por el derecho, pues el resultado no le es imputable objetivamente al autor sino al azar. En segundo lugar, haciendo alusión a la hipótesis de aumento significativo del riesgo, si "A" levemente chuza con un alfiler a "B" -que previamente había sufrido graves lesiones físicas- no realiza una conducta que aumente de manera significativa el riesgo para el bien jurídico, por lo cual el resultado no le es imputable objetivamente. Cuarta regla: "a quien obra confiando en que los demás se mantendrán dentro de los límites propios del riesgo permitido, no le son imputables objetivamente los resultados producidos de esta manera". Por ejemplo, al conductor del vehículo que atraviesa un cruce con el semáforo en verde, no le son imputables objetivamente los riesgos producidos (daños, lesiones personales, muertes) a raíz del choque propinado por otro conductor que no respetó la prohibición de cruzar, estando el semáforo en rojo. Esto es apenas obvio, si se parte del principio de confianza, salvo en el caso de menores, imputables o personas que no sean responsables jurídicamente. Quinta regla: "no son imputables objetivamente los resultados derivados de conductas realizadas por el agente dentro del riesgo permitido, por medio de un tercero que no obra conjuntamente con él, salvo que se ostente posición de garante con respecto a los riesgos que pudiera crear ese tercero". Por ejemplo, el sujeto -debidamente autorizado- que le vende un arma legalmente amparada a un particular, no es sujeto activo ni partícipe en la conducta homicida realizada por este último al emplear dicho artefacto, por no ser garante. Sexta regla: "no son imputables los resultados derivados de la situación de la propia víctima, siempre que no sea conocida con antelación y no hubiere deber de conocerla". Por ejemplo, el médico que le desconecta el respirador al paciente afectado por una profunda lesión cerebral, absolutamente irrecuperable, no realiza conducta típica de homicidio agravado, porque el resultado (muerte) es producto de la situación vivida por la propia victima y, en esas condiciones, ya no existe deber alguno de continuar con el tratamiento intensivo. Sétima regla: "no es imputable objetivamente el resultado originado en una puesta en peligro producida por un tercero, sin participación o salvaguarda del bien jurídico". Por ejemplo, un terrorista instala en una vivienda una carga explosiva que se activa en el momento que el propietario de la residencia vecina abre su puesta; obviamente, como este último no es garante de las actividades ilegales realizadas por el sujeto activo, los resultados producidos (muerte, lesiones, daños, etc) no le son imputables objetivamente a su actuar. Octava regla: "no es imputable el resultado producido en virtud de la pérdida de capacidad de actuar que el propio agente se ha ocasionado, cuando este no se encontraba en situación de garante (tipos de comisión por omisión". Por ejemplo: el médico que reside en la misma clínica donde trabaja y se emborracha aprovechando su día libre, no le es imputable la muerte de un paciente producida por un médico asesino que estaba esa noche de turno, porque a pesar de que si no se hubiera embriagado habría podido evitar el resultado, no tenía la posición de garante en el caso concreto. Estas reglas, al igual que las últimas cuatro, son una manifestación del criterio de la prohibición de regreso y de la posición de garante. Novena regla: "no se pueden imputar objetivamente los resultados que no realizan el riesgo no permitido, así se haya incrementado o aumentado el albur jurídicamente tolerado sin repercutir en el resultado". Por ejemplo: el agente fabricante de pinceles, que les suministra a sus operarios pelos infectados de cabra china, a consecuencia de lo cual mueren algunos de ellos, al contraer una infección (con ántrax), y se comprueba luego que la desinfección tampoco habría logrado eliminar el resultado, en este caso no cabría la imputación objetiva de la conducta homicida. Por el contrario, si en un caso como este, se demuestra la conducta violatoria de los reglamentos incrementa el riesgo permitido y produce el resultado, y este le es objetivamente imputable (es un ejemplo a la luz del segundo nivel de imputación objetiva referido a la realización del riesgo). Décima regla: "le es imputable objetivamente al agente el resultado por él producido, pese a que de la conducta de un primer autor, se deriva inevitablemente la producción del resultado". Por ejemplo: si la victima ha recibido del agente un disparo necesariamente mortal; pero su deceso se produce antes por causa de una violenta explosión ocasionada por un tercero, este no puede aducir la ausencia de imputación objetiva, pretextando que el resultado se iba a producir de todas maneras. El caso, sin embargo, es discutido, y se abre paso una postura según la cual la pena imponible al tercero debe ser atenuada. Situación distinta de esta, aunque muy parecida, se presenta cuando el resultado era todavía evitable: la victima ha sido envenenada, pero puede ser salvada con el suministro de un antídoto. No obstante, muere por un disparo propinado por un tercero. En este caso, no cabe ninguna duda en el sentido de que el resultado muerte, es imputable al segundo autor que debe responder de homicidio consumado. |
