Curso de teoría del delito. Aspectos teóricos y prácticos
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| 2.2.3.2.4.- Daños causados por un shock: Son los perjuicios o menoscabos físicos que un tercero padece, cuando tiene noticia de la muerte o lesión de una persona cercana a sus sentimientos, (v. gr. una madre muere de un infarto al enterarse de que su hijo fue herido durante un asalto a mano armada. Dicha muerte al autor del robo no le es imputable. 2.2.3.2.5.- Daños posteriores sobrevinientes: En esta situación, se produce en la misma persona un segundo daño posterior, ocasionado por un primer accidente (v. gr. dos vehículos colisionan y uno de los conductores sufre lesiones y debe amputársele una pierna. Años más tarde, esa persona al andar en sus muletas, se cae y sufre un golpe mortal. Al causante del accidente original, no le es imputable esa muerte, puesto que no está dentro del fin de protección de la norma evitar daños posteriores que surjan después del restablecimiento, como consecuencia de la reducción de fuerzas que genera normalmente un accidente). Es posible observar, en el planteamiento de esta teoría, que no existe una explicación estricta del concepto de riesgo, y en general, tampoco existe en todo el planteamiento de las teorías de la imputación objetiva. Se tratan como equivalentes riesgo y peligro, y siempre son concebidos ex ante, con lo cual siempre remiten al futuro. Roxin propuso una serie de criterios normativos, cuyo denominador común, como podemos ver, están en el "principio del riesgo", según el cual, partiendo del resultado, el tema está en determinar si la conducta del autor creó o no un riesgo jurídicamente relevante de lesión típica a un bien jurídico, en relación con dicho resultado. 2.2.4.- La teoría de los roles de Günther Jakobs La obra de este autor presenta una crítica a las concepciones naturalistas del derecho penal, que construyeron la teoría del tipo sobre la base de la causalidad, la lesión y puesta en peligro de los bienes jurídicos, la cognoscibilidad y evitabilidad del daño. Considera que los conceptos básicos del derecho penal, no pueden ser extraídos de la ontología ni de las categorías provenientes de las ciencias naturales. El sistema de la imputación debe elaborarse de acuerdo con la forma en que está organizada la sociedad y de acuerdo con los fines y funciones que cumple el derecho en una comunidad organizada. De esta manera, las estructuras de la responsabilidad penal, varían de acuerdo con los modelos sociales que se van configurando a lo largo de la historia. En su planteamiento, la sociedad no puede ser entendida como un sistema que tiende básicamente a la protección de bienes jurídicos, porque la realidad demuestra que estos están expuestos continuamente al peligro, por lo que su estructura más bien apunta a facilitar la interacción; es decir, el intercambio de bienes y servicios. La complejidad de los grupos, se reduce mediante la creación de roles, sea que, a cada persona se le señala un estatus en la vida de relación que le genera un conjunto de obligaciones y deberes. De esta forma, el hombre no es considerado individualmente, sino como portador de un rol. Según este rol, se establecen pautas de comportamiento para la administración de los riesgos, y si el ciudadano se comporta dentro de esos parámetros, no defrauda las expectativas sociales, aunque lesione o ponga en peligro bienes jurídicamente tutelados. En otras palabras, si las personas entran en contacto, como miembros de una sociedad, esto sucede en roles más o menos perfilados. Estos roles son un haz de expectativas recíprocas y de correspondientes posibilidades de reacción. Así, en los delitos omisivos se denomina al portador del rol "garante", y solo responde penalmente en el marco de su "posición de garante", si bien en este marco siempre se produce su responsabilidad. Así, la imputación objetiva no es sino la constatación de quién es garante de qué. No todo atañe a las personas, pero al garante le atañe lo que resulte de la quiebra de su garantía. Para Jakobs, esta regla vale tanto para los delitos de acción como para los de omisión, pues si se parte de que el delito es la defraudación de las expectativas que genera un estatus social (rol), normativamente no existe diferencia entre acción y omisión. Esta posición se denomina fundamentación monista de la imputación, porque en el plano del tipo objetivo, no existe ninguna diferencia entre acción y omisión, ni entre delito doloso y culposo, pues para Jakobs toda la tipicidad se fundamenta en la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y en la realización de ese riesgo. La diferencia estriba en según se trate de la competencia en virtud de organización o competencia en virtud de institución. De acuerdo con este autor, hay dos grupos en donde se pueden clasificar los roles que deden ser cumplidos dentro de la sociedad. En el primer grupo se trata de que las personas modifican el mundo. Lo configuran, y es lo que hacen todas las personas que hacen uso de su libertad. En la medida en que la configuración del mundo debe seguir siendo determinada, o debe ser determinable para los demás, los que lo configuran, deben de tener cuidado de no introducir riesgos insoportables para los otros (rol del ciudadano que puede exigir no ser dañado por los demás, pero que recíprocamente no puede dañar a otros). En el delito omisivo corresponden a este rol las posiciones de garante derivadas del dominio sobre las cosas, del emprendimiento de actividades peligrosas y de la asunción (o el "contrato"), y es indiferente si el daño tiene que ser evitado a través de medidas de salvamento o aseguramiento, (v. gr. así como un conductor es garante de desviar activamente su automóvil de un peatón que se cruza en ese momento en la calle, también es garante, cuando no existe peligro de colisión, de no dirigirse activamente contra ningún peatón). La expectativa de no dañar a otros, significa que las personas llevarán a cabo sus actividades o empresas de un modo correcto (v. gr. conduzca responsablemente; construya casas siguiendo criterios adecuados de seguridad, etc.), lo que Jakobs denomina "rol de garante dentro de una organización, o bien rol general de organizador cuidadoso". Si se atiene a ese marco de actuación, su conducta no defraudará la expectativa, es decir, no constituirá delito, aun cuando acarree consecuencias negativas (v. gr. un conductor diligente atropella a un peatón que se le atraviesa, debido al estado de embriaguez de este último). Conducir un vehículo es arriesgado, pero se encuentra dentro del riesgo permitido. Igualmente riesgoso es construir casas, explotar servicios de transporte público o comercial, desarrollar actividades industriales, etc. No obstante, por los beneficios que estas actividades reportan para la sociedad, son históricamente aceptadas por esta. El segundo grupo se trata de roles especiales que obligan a su respectivo titular a configurar el mundo en común con el sujeto favorecido y, por tanto, a hacer llegar a un ámbito de organización ajeno, determinadas prestaciones, siempre que sean necesarias y con independencia de dónde resida la causa de su necesidad. En este grupo se trata de las instituciones sociales imprescindibles que obligan a la solidaridad (v. gr. relación de padres a hijos, del matrimonio, de las prestaciones estatales elementales, en particular la garantía de seguridad interior y exterior, así como los principios fundamentales del estado de derecho en sentido material y formal). Aquí se habla de "rol de garante dentro de una institución". Según Jakobs, un suceso se explica mediante la imputación objetiva, cuando el riesgo del que debe responder es quien interviene, se define como condición decisiva, considerando no decisivas las restantes condiciones que se estiman como socialmente adecuadas. La imputación tiene entonces como destinatario a la persona (rol), a quien el suceso pertenece, dado que se le imputan desviaciones, como portador de un rol, definiendo como rol, a un sistema de posiciones precisadas normativamente. Para este autor, los criterios de imputación objetiva tienen dos raíces: a) Por una parte, es finalidad propia del derecho penal, garantizar la seguridad de expectativas, conforme a roles, por lo que no puede imputarse el comportamiento socialmente adecuado, a pesar de producir daños. b) Los criterios de imputación objetiva sirven a la forma de regulación predominante en el derecho penal, que son los delitos de resultado. La causalidad es solo el mínimo de la imputación objetiva del resultado, y debe ser completada con la relevancia jurídica de la relación causal entre acción y resultado. Las instituciones dogmáticas con las que este autor regula esta relevancia son a.- El riesgo permitido. b.- El principio de confianza. c.- La prohibición de regreso. d.- Las autopuestas en peligro. El riesgo permitido está emparentado con la ponderación de intereses en el estado de necesidad, pues solo puede ser aceptado cuando sean evaluables la magnitud del riesgo, como también la utilidad y el perjuicio, en una relación de costo y beneficio, aunque admite la existencia de riesgos permitidos por legitimación histórica. El principio de confianza se basa en que, a pesar de la experiencia de que otras personas cometen errores, se autoriza a confiar en su comportamiento correcto. Afirma Jakobs que se activa la prohibición de regreso (no puede haber imputación), en el caso en que un deudor le paga a su acreedor, sabiendo que con ese dinero comprará un arma para matar a una persona, porque el deudor no se halla en posición de garante, respecto de la vida de esa persona. Excluye la imputación, aun por culpa, aunque el curso causal sea previsible. También rechaza este autor la teoría de Roxin de excluir la imputación en los supuestos de conductas alternativas, conforme a derecho o de cursos causales hipotéticos, ya que en esos casos, aunque el resultado no sea la realización del riesgo creado, se explica con motivo de ese aumento del riesgo. Su tesis es que la violación de deberes inútiles, es relevante, como forma de preservar la protección normativa del bien, afirmando incluso que, esa inutilidad, no tiene relevancia para la determinación de la pena. Además Jakobs fija las reglas de la imputación objetiva conforme a cuatro instituciones dogmáticas: riesgo permitido, principio de confianza, prohibición de regreso y competencia de la víctima, pero en todas ellas, aparece la referencia común a los roles. El riesgo introducido es valorado antes, como riesgo que aclara el resultado, y llega en consecuencia a sostener que la relación de imputación está referida solo a la acción: 2.2.4.1.- El riesgo permitido: La conducta tiene que entrañar un riesgo no permitido, o siguiendo la terminología usual, una infracción al deber de cuidado. La principal fuente para establecer la permisión de un riesgo es la configuración social. Las estructuras sociales de cada momento histórico determinado, son las que establecen cuáles peligros son aceptados por la comunidad organizada (v. gr. la actual explotación comercial de ciertas máquinas, hace cien años se hubiera considerado intolerablemente peligrosa). Los límites de lo que está dentro del riesgo permitido, se puede tratar en parte con exactitud. Si la ley prohíbe una conducta, esta deja de ser socialmente adecuada, por lo que tal comportamiento entraña, en condiciones normales, un riesgo no permitido. Por ejemplo, en la normativa de tráfico viario, se prohíbe conducir en estado de ebriedad o ciertos tipos de adelantamiento, precisamente porque incrementan el riesgo de accidentes. Además de los reglamentos de tránsito, existen diversos ámbitos vitales, en los cuales se han señalado expresamente prohibiciones de conductas que ponen en peligro abstracto bienes jurídicos (v. gr. regulación de centrales de electricidad, de la minería, caza o pesca, etc.), cuyo quebranto, en la medida que no se presenten circunstancias excepcionales, crean riesgos jurídicamente desaprobados. Junto a tales determinaciones legales, entran en juego reglas técnicas reconocidas a ciertos sectores profesionales (v. gr. la lex artis de los médicos) y demás normas técnicas que también constituyen parámetros para determinar cuándo una conducta contraviene o excede el riesgo permitido. Dado que la doctrina se ha cuestionado, si en la formulación del juicio de peligro, deben ser considerados los conocimientos especiales de que disponga el autor, Jakobs, partiendo de su teoría de los roles, considera lo siguiente: a).- A un rol general tan solo corresponden conocimientos generales, no especiales. b).- Sin embargo, si el autor introduce por su cuenta un conocimiento especial, este queda incorporado en su rol; c).- En algunos roles que se basan en la organización, el titular del rol no se presenta como un sujeto cualquiera, sino que tiene que hacer todo lo que sea necesario, ya que introduce un riesgo especial. d).- Los deberes institucionales quedan intactos (Por consiguiente, la cuestión de hasta qué punto los padres, por ejemplo, deben hacer entrar en juego sus conocimientos especiales para la protección de sus hijos, se debe decidir atendiendo a la concepción que la sociedad tenga de esta institución en ese momento). 2.2.4.2.- La prohibición de regreso: Otra problemática se plantea, cuando varias personas desarrollan un riesgo en común, la cual se divide en dos cuestiones parciales: a).- Cuando alguien que crea una determinada situación es garante de que otro no la continúe hasta producir una consecuencia delictiva. b).- Cuando a alguien que es garante del desarrollo posterior, le está permitido confiar en que el sujeto que actúe después se comportará correctamente. En criterio de Jakobs, cuando varias personas emprenden algo en común, esta comunidad no es ilimitada. Así por ejemplo, la comunidad entre acreedor y deudor se limita a la transferencia del dinero. Lo que el acreedor se proponga hacer con este importa, en general tan poco al deudor, como lo que debe interesarle al acreedor sobre la forma en que el deudor obtuvo del dinero para pagarle. De esta manera, si el acreedor usa ese dinero para cometer un delito (v. gr. un cohecho, comprar un arma para cometer un homicidio, etc.), esto no es imputable al deudor, aun cuando este último tenga conocimiento de para qué iba a ser utilizado ese dinero, pues tal conocimiento no corresponde a su rol de deudor. Jakobs considera que nadie que se encuentre inserto en una comunidad así de restringida, se le tiene que reprochar cómo continúe actuando otro sujeto por su propio arbitrio, hasta obtener el resultado; por lo que únicamente asunto del otro. Esto significa lo siguiente: - Nadie tiene que ser obligado a establecer una comunidad; si otro la quiere producir unilateralmente, tomando, en forma arbitraria como punto de partida de su conducta un comportamiento del primero, éste no resulta afectado por ello. Por ejemplo, una persona se quiere cambiar de religión y recibe la amenaza de un sujeto de que, en caso de hacerlo, mataría a un tercero. Si dicha persona cambia de religión y el agresor cumple su amenaza mortal, esto no es imputable al primer sujeto, pues su conducta no tiene per se el significado de un homicidio, que tampoco puede serle impuesto a la fuerza por las acciones de otro. Ahora bien, si el primero en actuar no se convierte, por la conexión que otra persona arbitrariamente le impone, en garante de la evitación del curso dañoso en que este último transforma el acontecimiento. Esto no descarta que esa primera persona sí pueda llegar a ser competente, por otras razones distintas, para evitar el resultado dañoso. Si en el ejemplo arriba citado, el sujeto amenaza a la persona que desea cambiar su religión, con matar a su propio, hijo si realiza tal cambio, en ese caso, la persona amenazada no sería garante de la vida de su hijo por la conexión arbitriamente impuesta por el sujeto que le amenaza (prohibición de regreso). Pero sí lo sería por el vínculo que en cualquier caso existe entre padres e hijos (rol dentro de una institución familiar). Por tanto debe hacer todo lo que le corresponda para evitar la muerte, si con total independencia de cuál sea su comportamiento, su hijo estuviera en peligro. |
