Curso de teoría del delito. Aspectos teóricos y prácticos
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| Precisamente para delimitar el riesgo permitido, un punto de apoyo sustancial es el establecimiento de reglas de cuidado como las que existen en la normativa de tránsito, la normativa para el funcionamiento de instalaciones técnicas, para la práctica de deportes, etc. Estas normas de precauciones de seguridad, prueban la existencia de un riesgo jurídicamente relevante. También es atípica la provocación de cursos causales en el marco del riesgo permitido (v. gr. no es penado inducir a otro a dedicarse a deportes peligrosos, por más malintencionado que sea). Uno de los principios relativos al ejercicio de un riesgo permitido, es el principio de confianza, de especial utilidad en materia de tránsito y cooperación con división de trabajo (v. gr. equipo de médicos y enfermeras que participan en cirugías), según el cual, quien se comporta debidamente en la circulación, puede confiar en que otros también lo hagan, siempre y cuando no existan indicios concretos para suponer lo contrario (v. gr. quien se aproxima a una intersección con prioridad de paso, no debe reducir la velocidad, pues puede confiar en que otros conductores respetaran sus señales de alto). 2.2.3.1.2.- Realización del riesgo no permitido. No hay realización de riesgos en las siguientes situaciones: a).- Exclusión de la acción si falta la realización del riesgo: La imputación presupone que el riesgo desaprobado se haga realidad en el resultado. Se excluye la imputación ,cuando el autor ha creado un peligro contra un bien jurídico, pero el resultado no se puede considerar la realización de ese peligro, sino que ocurre como consecuencia de una cadena imprevisible de eventos causales, (v. gr. cuando la víctima muere, no por el disparo de su agresor, sino porque la ambulancia que lo llevaba al hospital se estrella. Para Roxin, en este caso no se podría afirmar que el disparo a la víctima aumentó el peligro de muerte en un accidente automovilístico, por lo que no se puede imputar dicha muerte, sino solo su tentativa). Por el contrario, en las desviaciones de causalidad insignificantes, el resultado se imputa penalmente, cuando la acción tentada eleva, en forma jurídicamente relevante, el peligro posterior del desarrollo causal, de manera que el resultado sea, de todas maneras, la realización de ese peligro creado (v. gr. cuando alguien que no sabe nadar, es lanzado a un río desde un puente para que se ahogue, pero muere a consecuencia de un golpe con una piedra -mismo resultado que se procuraba con la acción tentada- o bien cuando un sujeto, con intención homicida, intenta matar a su víctima con un hacha, pero esta no muere por los golpes de hacha, sino por la infección de las heridas que le ocasionó su agresor, o bien, estando inconsciente, el herido sufre un vómito y se ahoga con este. Para Roxin, en estos casos, las causas de muerte formaban parte de peligro creado, por lo que los resultados no son casuales, y pese a una leve desviación causal, son imputables a sus autores). Para determinarse si se ha realizado un peligro creado por el autor, deben efectuarse investigaciones sutiles. b).- Exclusión de la imputación si falta la realización del riesgo no permitido: En los casos de riesgo permitido, el resultado se imputa cuando la acción sobrepasa la frontera de la permisión, de manera que se crea un peligro no aprobado. Sin embargo, no basta la simple transgresión, sino que además es necesario que el resultado lesivo, haya sido realizado precisamente por el riesgo no permitido creado por el autor; es decir, que efectivamente haya influido en la forma concreta del resultado (v. gr. un fabricante de pinceles le entrega a sus empleados cabellos de cabra china para su elaboración sin desinfectarlos previamente como estaba prescrito. Varios trabajadores se contagian con bacilos de carbunco y mueren. Una investigación posterior determina que el desinfectante prescrito, hubiera sido ineficaz contra ese bacilo, no conocido hasta ese momento en Europa. Para Roxin el fabricante creó un gran peligro, pero el resultado no fue la realización de ese peligro, pues no se le podría castigar por la infracción a un deber cuyo cumplimiento, en todo caso, hubiera sido inútil, pues aunque hipotéticamente hubiere usado el desinfectante, el resultado sería el mismo). En otros supuestos, la infracción al deber que rebasa el riesgo permitido ciertamente es causal para el resultado, pero el riesgo de producción de resultado no se ha aumentado por la superación o el exceso (v. gr. un conductor rebasa imprudentemente el límite de velocidad; pero poco después vuelve a observar la velocidad prescrita. Entonces, atropella a un niño que había salido repentinamente detrás de un automóvil, siendo el accidente objetivamente inevitable para el conductor). En este caso, si bien el conductor, de haber observado la velocidad adecuada durante todo su trayecto, no hubiera estado en el lugar y la hora que el niño salió a la calle, la muerte de este no es la realización del riesgo que anteriormente había creado -aumento de velocidad- pues con ello no aumentó el riesgo de que produjera el resultado en una conducción nuevamente reglamentaria. Igual ocurre en el caso del conductor que se salta una luz roja y atropella a un peatón que se le atraviesa, no al momento de infringir la norma de tránsito, sino varias cuadras más adelante. También se descarta en casos en que la trasgresión del riesgo permitido, si bien no es completamente irrelevante para el resultado, el desarrollo del suceso es tan atípico, que no puede considerarse ese resultado como la realización del peligro creado (v. gr. el caso de personas que, al ser rebasadas imprudentemente por otro conductor, o que son colisionadas levemente, a raíz del susto sufren un ataque cardíaco y mueren. Para Roxin, el peligro de que alguien sufra un infarto por un susto se incrementa en todo caso, pero no de manera considerable, en una forma incorrecta de conducir, pero dicho incremento es demasiado escaso como para que el resultado aparezca imputable). c).- Exclusión de la imputación en caso de resultados que no están cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado: Las normas de cuidado se han instituido para que el ciudadano se mantenga dentro de los límites del peligro socialmente tolerado, no tratan de evitar cualquier clase de resultados, sino evitar resultados concretos (v. gr. la limitación de velocidad en zonas aledañas a las escuelas o colegios, apuntan a proteger menores de edad que asisten a dichos centros de enseñanza, no a toda clase de peatones que transiten por ahí). Por ejemplo, dos ciclistas marchan uno tras otro sin alumbrado en sus bicicletas. El ciclista que iba adelante, por la falta de iluminación, choca con otro que venía de frente. El accidente se hubiere evitado solo con que el ciclista de atrás hubiere llevado su vehículo con iluminación. Para Roxin, la conducción prohibida del segundo ciclista, sin alumbrado, aumentó considerablemente el riesgo de que el primer ciclista causara un accidente; pero aún así no le es imputable el accidente, pues el fin del precepto legal que ordena dicha iluminación, consiste en evitar accidentes que procedan de la propia bicicleta, pero no en que se iluminen otras bicicletas, para evitar que estas choquen con terceros. Aunque una conducta no cuidadosa tenga repercusiones causales, y estas a su vez han aumentado el riesgo, o si el aumento alcanza una medida relevante, la imputación se excluye si la evitación de tales consecuencias no es el fin de protección de la norma. En ese tanto, el fin de protección de la norma (la cual delimita el peligro tolerado, como lo hacen, por ejemplo, las normas de tránsito) debe diferenciarse del fin de protección del tipo penal. d).- Conducta alternativa conforme a derecho y la teoría del incremento del riesgo: Doctrinalmente, se ha discutido si se debía imputar un resultado, cuando mediante una conducta alternativa conforme a derecho, el mismo no hubiere sido evitado con seguridad, sino solo probablemente) Se trata de casos en que el autor ha sobrepasado el riesgo permitido. Sin embargo, se demuestra que, aunque hubiera observado el cuidado exigido, el resultado con gran probabilidad también se hubiera producido. Por ejemplo, un conductor de un camión quiere sobrepasar a un ciclista, pero no se mantiene dentro de la distancia lateral permitida. Durante el adelantamiento, el ciclista, que se encuentra borracho, cae bajo las llantas del camión, a causa de una maniobra súbita a su izquierda, producto de una acción instintiva. Se comprobó que el resultado probablemente se hubiera producido, aun cuando el conductor hubiere mantenido la distancia lateral exigida. Por esta razón, la jurisprudencia alemana absolvió al conductor del camión por la muerte del ciclista. Roxin, por el contrario, considera que el resultado sí era imputable, porque la conducción correcta hubiere salvado la vida del ciclista, si bien no con seguridad, sí con probabilidad, y por tanto, el conductor, al no guardar la distancia, incrementó de un modo jurídicamente relevante la posibilidad de un accidente mortal. Para esta autor, no es lícito dividir un riesgo en una parte permitida y otra no permitida, y averiguar separadamente para cada una la realización del peligro. Si el autor rebasa el riesgo permitido, y con ello sigue incrementando el riesgo que precisamente aún era tolerable, crea un riesgo en conjunto sencillamente prohibido, y ese riesgo prohibido en su totalidad también se realiza, si se produce el resultado (Teoría del incremento del riesgo de Roxin). El legislador tiene que insistir en el cumplimiento de la norma de cuidado precisamente ahí donde su observancia aumenta claramente la posibilidad de salvaguarda del bien jurídico, aunque no lo garantice con absoluta seguridad (v. gr. En una operación riesgosa, pero médicamente indicada, el cirujano que provoca la muerte por burdos errores técnicos, no podría pretender la impunidad alegando que, aunque se hubiere llevado a cabo una operación, observando la lex artis, tampoco se podría excluir un desenlace mortal). La cuestión de si concurre en un caso el incremento del riesgo, debe juzgarse, como también en general la realización del peligro, ex post. Debe señalarse que la teoría de incremento de riesgo de Roxin, no es unánimemente aceptada en Alemania por la doctrina y la jurisprudencia, y en Costa Rica ha sido rechazada por la Sala Tercera, como se verá más adelante. 2.2.3.2.- El fin de protección del tipo penal: Aun cuando el autor haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado, o bien exceda los límites del permitido, el resultado no le es imputable, si las acciones que realizó quedan fuera del alcance de la prohibición contenida en la norma penal. Roxin plantea las siguientes hipótesis: 2.2.3.2.1.- La cooperación en una autopuesta en peligro dolosa. No se imputa la participación del sujeto que induce a otro a realizar o participar en acciones que exceden la medida normal de peligrosidad, a raíz de lo cual se produce un resultado dañoso para este último, si el propio actuante, lo mismo que quien presta la colaboración, hacen caso omiso del riesgo en la misma medida. Un caso paradigmático en Alemania, fue el de un sujeto (A) que le proporcionó a otro (B), heroína para su propio consumo, sabiendo ambos de la peligrosidad de dicha droga; B se inyecta y muere de una sobredosis. Para Roxin, si bien es cierto que A creó un peligro no tolerado socialmente, el resultado no le es imputable, puesto que dicho peligro fue conscientemente enfrentado por decisión propia de B, quien hizo caso omiso del mismo. Para comprender esta posición de Roxin, debe tenerse presente que, en el derecho alemán, la participación en el suicidio es, en principio, impune, es decir, en una acción de matarse dolosamente, o también en una acción de autolesión impune, tampoco puede ser punible la cooperación dolosa (en Costa Rica, solo podría afirmarse con respecto a las autolesiones). Si se puede provocar impunemente "lo más" (autolesión), con mayor razón puede provocarse impunemente "lo menos" (la autopuesta en peligro). El fin de protección de la prohibición del homicidio, no cubre este tipo de casos. Para que la actuación a propio riesgo de la víctima excluya la imputación del tercero, deben cumplirse los siguientes presupuestos: a).- La víctima debe tener bajo su control la decisión sobre el sí y el cómo del desarrollo de la situación peligrosa. b).- La víctima debe ser un sujeto autoresponsable, con capacidad para comprender y calcular el riesgo. c).- El peligro debe ser conocido o cognoscible para la víctima, en la misma medida del cooperador (si este último oculta la magnitud del peligro, sí es imputable). d).- El tercero no debe tener una especial situación de protección frente al bien jurídico, es decir, no debe ostentar una posición de garante con respecto a la persona que se auto-pone en peligro. 2.2.3.2.2.- Puesta en peligro de un tercero aceptado por este: Se trata de circunstancias en donde alguien no se arriesga por sí mismo, sino que se hace o se deja poner en peligro por otra persona, teniendo consciencia del riesgo existente (v. gr. mantener relaciones sexuales con una persona portadora de SIDA. La transmisión del virus no podría ser sancionada si ambas partes conocían el peligro y se responsabilizan conjuntamente de su acción. Otro ejemplo sería el del turista que le pide a un barquero que le lleve a pasear por un río, a lo que el barquero le desaconseja, aludiendo los peligros de ese río, el cliente insiste en su deseo, el barco se vuelca y el turista se ahoga. O el caso del pasajero que conscientemente acepta subirse a un vehículo conducido por una persona en estado de ebriedad). Para Roxin, la puesta en peligro de un tercero aceptada por este, no es totalmente equiparable con la autopuesta en peligro, puesto que aquel que se deja poner en peligro está más expuesto a lo que suceda que quien se pone a sí mismo en peligro, que puede intentar dominar este último con sus propias fuerzas. No obstante, se pueden equiparar en dos presupuestos: a).- El daño debe ser la consecuencia del riesgo corrido, y no de otros fallos adicionales, y el sujeto puesto en peligro debe tener la misma responsabilidad por la actuación común, que quien le pone en peligro. b).- El sujeto que acepta que le pongan en riesgo, debe ser consciente de la existencia y magnitud de este, en la misma medida que quien le pone en riesgo. 2.2.3.2.3.- El traslado del riesgo a un ámbito de prohibición ajeno: Una persona crea un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concreta en la producción de un resultado. No obstante, cuando ese riesgo se realiza, el deber de seguridad que tenía la persona que originalmente creó el peligro, se ha trasladado a un ámbito de responsabilidad ajeno. En Alemania se presentó este caso: un sujeto conduce un camión que, en la parte posterior, no tiene luces. Es detenido por una patrulla que lo multa, mientras que uno de los oficiales coloca una linterna roja en la calzada para dar seguridad a otros vehículos que circulan por ese sector. La policía le indica al chofer que se dirija a la estación de servicio más cercana, al tiempo que lo quiere seguir para asegurar la parte posterior no alumbrada. No obstante, antes de la partida, uno de los oficiales retira la lámpara roja del piso y eso provoca que otro camión choque por detrás con el que no tenía luces. Se considera que si bien es cierto que el primer camión generó un riesgo, por la falta de luces traseras, el accidente no le es imputable a su chofer, pues en el momento en que dicho riesgo se realizó (al chocarle por detrás otro camión), este era administrado, no por el chofer del primer camión, sino por la policía, quien pudo haber evitado la producción del resultado. Señala Roxin que la razón de la exclusión de imputación en estos casos, estriba en que determinados profesionales, dentro del marco de su competencia respecto de la eliminación y vigilancia de fuentes de peligro, son competentes de tal modo que los extraños no tienen que entrometerse. Ahora bien, se pregunta este autor si debería castigarse por homicidio culposo, al sujeto que provoca imprudentemente un incendio en su casa, por la muerte del bombero que trató de apagarlo, o a la guía de una excursión que no vigiló a un niño que se bañaba en un río, por la muerte del socorrista que se ahogó tratando de salvarlo. Por lo anterior, Roxin propone las siguientes consideraciones: a).- Las acciones de salvamento que se mantienen dentro del marco requerido por el deber, apenas se pueden delimitar de las osadías voluntarias y por encima de la obligación, cuyas consecuencias, desde el punto de vista de la autopuesta en peligro, no se pueden imputar al primer causante. b):- Los riesgos profesionales son voluntarios en un sentido solo un poco ampliado, puesto que al escoger la profesión, son asumidos voluntariamente, e incluso, en ocasiones se reconoce salarialmente ese riesgo. c).- Por razones político-criminales, puesto que si una persona que, accidentalmente, incendió su casa, es posible que no llame a los bomberos si, de morir alguno de estos, dicho resultado le fuera penalmente imputable; y si un excursionista quedara atrapado en una montaña, y sabe que si envía una patrulla de rescate, pero debe responder penalmente si algún socorrista resulta lesionado, y probablemente va a tratar de salvarse solo, situaciones que el ordenamiento jurídico no debe promover. |
