Memoria del análisis de impacto normativo del proyecto de real decreto por el que se desarrolla el estatuto de la administración concursal






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La profesionalización de la administración concursal requiere que las personas que se dediquen a esta área estén especializadas, cuenten con un flujo de concursos que les permita acumular experiencia y puedan obtener una remuneración razonable. Estos tres elementos son condiciones necesarias sin las cuales la profesionalización de la administración concursal será difícil de conseguir. La especialización requiere unos conocimientos mínimos de la materia concursal que constituyan una base teórica sólida para el ejercicio profesional y un flujo más o menos recurrente de concursos que permita que la prestación de los servicios de la administración concursal se realicen de manera recurrente y no de manera temporal y ocasional. Por último, no debe perderse de vista que la administración concursal es una actividad mercantil y que, como tal, los que a ella se dedican esperan legítimamente obtener un beneficio o, de otro modo, no existirán incentivos para entrar en el mercado de los administradores concursales.
No obstante, la persecución de estos objetivos no puede ir en contra de otros rasgos deseables del régimen de la administración concursal. Por un lado, la especialización no puede ir en contra de la competencia. Así, los requisitos de acceso deben diseñarse de modo que eleven la calidad media de los administradores concursales pero al mismo tiempo no restrinjan injustificadamente la entrada de nuevos competidores en el mercado. Además, las listas, si bien deben reducirse, no deben menguar de tal modo que el número de operadores pueda resultar insuficiente. Por otro lado, el diseño de la remuneración de la administración concursal debe ponderar también el coste que supone para la masa del concurso y la reducción de la tasa de recuperación de los acreedores.
Una primera alternativa de fondo para orientar el contenido del proyecto de real decreto hubiera sido cambiar la naturaleza de la administración concursal. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que la gestión de los procedimientos concursales puede organizarse mediante distintos modelos. Por un lado, existe el régimen de servicio público en el que un cuerpo de funcionarios especializados podrían asumir las labores de los actuales administradores concursales. Por otro lado, dentro del régimen de provisión privada de los servicios de la administración concursal podría optarse por un modelo en el que, por ejemplo, un sindicato de acreedores eligiera al administrador concursal y negociara con este su remuneración. Sin embargo, estas cuestiones de fondo quedan fuera del ámbito de este proyecto de real decreto, que debe limitarse a regular los aspectos pendientes de desarrollo del régimen de la administración concursal instaurado por el título II de la Ley Concursal.
Enmarcado el ámbito del proyecto de real decreto, a continuación se describen sus principales objetivos y las principales alternativas consideradas para su consecución.


  1. Elevación de los requisitos de acceso


Como ya se ha señalado, se ha constatado que los requisitos actuales no garantizan que los administradores concursales que los cumplan cuenten al menos con los conocimientos mínimos para desarrollar sus funciones con solvencia. En este punto, las opciones de desarrollo en el proyecto de real decreto están condicionadas por la nueva redacción dada al artículo 27.3 LC, que establece que los “requisitos podrán referirse a la titulación requerida, a la experiencia a acreditar y a la realización o superación de pruebas o cursos específicos”. El objetivo queda señalado en la exposición de motivos de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, cuando se afirma que el “objetivo [es] asegurar que las personas que desempeñen las funciones de administrador concursal cuenten con las aptitudes y conocimientos suficientes”.
Una primera alternativa hubiera sido acabar con la indefinición de los requisitos de formación inicial y continua del antiguo art. 27 LC, especificando el número mínimo de horas necesarias, las materias obligatorias de los cursos, homologando centros y cursos, etc. Sin embargo, esta opción hubiera aumentado las cargas administrativas de los centros que impartieran los cursos y hubieron supuesto un aumento de la carga de trabajo de la unidad administrativa encargada de revisar programas, homologar centros, etc. Una segunda opción hubiera sido mantener la redacción actual respecto a los requisitos de formación incorporando el examen. Sin embargo, ambas condiciones son redundantes, dado que tratar de comprobar lo mismo, esto es, que se cuenta con los conocimientos necesarios en el ámbito concursal.
Finalmente, la opción escogida ha sido eliminar las exigencias de cursos de formación inicial y continua y sustituirlas por un examen de acceso que permita comprobar de manera objetiva los conocimientos de los candidatos. En favor de esta opción pueden darse varios argumentos. Primero, el examen se configura como puerta única de entrada a la administración concursal, dando mucha más transparencia a la construcción de las listas de administradores concursales frente al método actual. Segundo, el examen es una prueba común y objetiva que deben superar todos los candidatos, lo que elimina posibles diferencias en la calidad de los cursos difíciles de observar a priori. Tercero, el examen puede introducir competencia entre los centros organizadores de cursos de formación en el ámbito concursal, ya que deberán competir por proporcionar la mejor preparación posible para superar el examen y los resultados serán medibles en términos de número de aprobados. Cuarto, el examen genera menores cargas administrativas tanto para los candidatos como para los centros de formación y supone una menor carga de trabajo para las unidades de la Administración Central del Estado. Por último, la opción del examen no es una solución novedosa ni en España ni en el derecho comparado. Para poder trabajar como auditor de cuentas en España es obligatorio aprobar un doble examen teórico-práctico organizado por el ICAC. Del mismo modo, en Reino Unido, únicamente pueden operar como administradores concursales aquellos que hayan superado un examen.


  1. Mejora de la publicidad y transparencia del sistema


Los dos pilares de la transparencia reforzada del sistema serán el examen y la sección cuarta del Registro Público Concursal. El examen de acceso, al funcionar como puerta de acceso única a la lista, eliminará la heterogeneidad en los criterios aplicados para construirla. Además, se acabará con el sistema actual de remisión de listas de las corporaciones profesionales a los decanatos de los juzgados. Por otro lado, la sección cuarta del Registro Público Concursal debe funcionar como la principal fuente de información sobre los administradores concursales. En este punto, la experiencia de la plataforma de administradores concursales de Málaga puede ser muy útil y su funcionamiento muestra que más transparencia y más información redunda en el beneficio de los jueces y los profesionales.


  1. Adecuación de las designaciones a la dificultad del concurso


El objetivo es, siguiendo lo dispuesto en el artículo 27 LC, modular los requisitos de los administradores concursales a la complejidad previsible del concurso. Los apartados 3 a 5 del artículo 27 LC prevén que reglamentariamente: i) se determinen parámetros para la clasificación de los concursos según su tamaño, como aproximación a su complejidad, ii) se establezcan requisitos adicionales para los administradores concursales que quieran desarrollar sus funciones en concursos medianos y grandes y iii) se indica el sistema de designación para cada una de las categorías de concurso (estricto turno corrido para concursos pequeños y medianos y discrecionalidad acotada para concursos grandes). Por tanto, en este ámbito, lo dispuesto en la ley concursal deja pocas alternativas.
No obstante, podrían haberse escogido variables distintas y requisitos diferentes para clasificar los concursos y modular el perfil de los administradores concursales que quieran ser designados en concursos medianos y grandes. En el primer caso, las variables escogidas son indicadores del tamaño que se consideran pueden aproximar la previsible complejidad del concurso. Este criterio de tamaño ha sido generalmente empleado en la Ley Concursal con fines análogos (véase, por ejemplo, los supuestos que definían los concursos de especial trascendencia del derogado artículo 27 bis LC o los parámetros que definen el ámbito de aplicación del procedimiento abreviado del art. 190 LC). No obstante, reconociendo que se trata de un criterio imperfecto se han instrumentado algunos elementos de flexibilidad en la clasificación que se comentan más adelante. En lo referente a los requisitos adicionales que deben cumplir los administradores concursales para integrarse en las listas de concursos medianos y grandes, se ha optado por introducir requisitos de carácter general dado que se trata de condiciones ex ante, en vez de establecer requisitos adapatados a un concurso concreto.


  1. Remuneración no desproporcionada, suficiente y que genere incentivos


La reforma del sistema de retribución debe detallar los principios pendientes de desarrollo reglamentario y asegurar una remuneración suficiente, no desproporcionada y que genere incentivos. La remuneración debe ser suficiente como para cubrir las legítimas expectativas de beneficio de los operadores privados que desempeñen las funciones de administrador concursal o, de otro modo, no tendrán incentivos para entrar en el mercado. No obstante, al mismo tiempo la remuneración de la administración concursal no puede constituir un coste desproporcionado que limite la capacidad del deudor para satisfacer las deudas contraídas con anterioridad al concurso. Por último, los incentivos implícitos en el diseño de la remuneración deben estar alineados con el objetivo de aumentar la eficiencia del concurso de acreedores.
El principal seguro para evitar una remuneración excesiva o desproporcionada de la administración concursal es el desarrollo del principio de limitación del art. 34.2. b) LC al que se ha hecho referencia anteriormente. Esta limitación podría haberse establecido simplemente en un máximo remuneratorio absoluto. Sin embargo, este límite no hubiera sido operativo en concursos de menor tamaño. Por ello, la limitación está definida tanto en términos absolutos como en términos relativos en función de la masa activa del deudor concursado. No obstante, en la revisión del arancel de la administración concursal hay otros elementos que contribuyen a evitar que la remuneración sea desproporcionada. En primer lugar, se afina la redacción del principio de exclusividad, que se pone en relación a la intervención de la administración concursal en el concurso. En segundo lugar, al incidir en la remuneración ligada al trabajo efectivo desarrollado, las funciones del artículo 33 LC desempeñadas y los resultados obtenidos se evita también que aparezcan honorarios desproporcionados, dado que dicha desproporción debe ponerse en relación con el tamaño del concurso, el trabajo realizado y los resultados obtenidos. Por último, se eliminan algunos complementos retributivos que se consideran injustificados (complemento por procedimiento abreviado, por aprobación de convenio anticipado).
Dentro de la estructura dual que presentan las retribuciones de los administradores concursales, mientras que en algunos concursos se han podido percibir honorarios desproporcionados, en una proporción significativa de concursos los administradores concursales perciben únicamente una parte del arancel devengado y, en ocasiones, no perciben nada en absoluto. Este problema está íntimamente ligado al tratamiento de los concursos con insuficiencia de masa, que ha generado variadas posiciones entre la doctrina. La cuestión en esencia es la siguiente: ¿qué tratamiento debería dar la legislación concursal a aquellos deudores cuya situación patrimonial es tan precaria que ni siquiera alcanza para pagar los gastos del procedimiento? La respuesta a esta pregunta es controvertida y no parece que se haya alcanzado un consenso entre la doctrina donde existen posiciones a favor de impedir que tales deudores puedan solicitar la declaración de concurso, a favor de que los gastos del procedimiento se sufraguen con recursos públicos y una variedad de posturas intermedias9.
El desarrollo reglamentario de la cuenta de garantía arancelaria debe partir de las posturas que el legislador ha favorecido en este ámbito. Con respecto a los concursos con insuficiencia de masa, el art. 176 bis LC detalla el tratamiento que deben recibir. A los efectos de este proyecto de real decreto, se puede distinguir entre los concursos del art. 176 bis.4 LC, es decir aquellos en los que la insuficiencia de masa se detecta al evaluar la solicitud de concurso del deudor y en los que el juez declara la conclusión del concurso en el mismo auto de declaración del resto, en los que la insuficiencia de masa es detectada por la administración concursal en cualquier otro momento del procedimiento. En los primeros no llega a designarse administrador concursal y, por tanto, no aparece el problema de su remuneración, que sí se presenta en el segundo grupo de concursos con insuficiencia de masa. Por lo que se refiere a la remuneración de los administradores concursales que actúan en estos concursos, desde el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, se ha optado por la solución de una cuenta de garantía arancelaria, dotada con las contribuciones de los propios adminstradores concursales. Por ello, el objetivo del proyecto de real decreto es el desarrollo de dicha cuenta.
En el diseño de la cuenta sobresalen algunas cuestiones que han debido de ser resueltas. En primer lugar, en su vertiente financiera, era necesario determinar quién debe contribuir a la cuenta, por qué cuantía y quién puede recibir un pago contra ella, y en qué cuantía. Deberán contribuir a la cuenta todos aquellos que perciban una remuneración efectiva por encima de un mínimo y en función de unos porcentajes crecientes con la remuneración obtenida. Por otro lado, podrán percibir un pago con cargo a la cuenta todos aquellos administradores concursales de concursos concluidos por insuficiencia de masa. La cuantía del pago que podrán recibir estará condicionada a lo recaudado por la cuenta durante el año. Con esto, se evitan problemas de sostenibilidad financiera de la cuenta. En segundo lugar, aunque la cuenta estará constituida en el Ministerio de Justicia, su gestión podrá encomendarse a las corporaciones profesionales que aglutinan a la mayoría de administradores concursales. A favor de esta opción se encuentran razones de índole presupuestaria y el antecedente ya comentado de la cuenta de compensación del Turno de Actuación Profesional del País Vasco, que muestra como las corporaciones implicadas pueden realizar una gestión solvente de la cuenta. Además, en la operativa y gestión de la cuenta debe procurarse introducir las menores cargas de trabajo adicionales sobre los jueces de lo mercantil y sus secretarios judiciales.
Por último, el arancel de la administración concursal debe general los incentivos adecuados. En efecto, la ley concursal presenta actualmente dos grandes objetivos: la satisfacción de los acreedores y la preservación de la actividad económica y los puestos de trabajo ligados a ella. Por tanto, el arancel de la administración concursal, además de ser un mecanismo retributivo, debe operar como un generador de incentivos para que los procedimientos concursales alcancen los resultados que el legislador ha considerado deseable. Por ello, en la revisión del arancel se han introducido nuevos incentivos y se han rediseñado otros partiendo de varias premisas. Primero, que deben incentivarse todos los resultados posibles del concurso que son deseables. En efecto, aunque la preservación de la actividad económica sea una meta declarada, en muchas ocasiones puede no ser posible la aprobación de un convenio o la venta de una unidad productiva, dado que no generaría el suficiente valor respecto a la alternativa de la liquidación. Por tanto, aunque se ha subrayado en ocasiones que el procedimiento concursal deriva en un porcentaje demasiado alto en la liquidación, no puede rechazarse de plano este curso de acción y por ello también se introducen incentivos para que, cuando la liquidación sea la mejor alternativa, esta se desarrolle lo más ágilmente posible y tratando de conseguir la mayor tasa de recuperación posible para los acreedores.
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