Corte suprema de justicia sala de casacion civil magistrada Ponente






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1.5. El actor incurrió en error de técnica por desenfocar la casación, al desarrollar su discurso impugnativo y combatir motivaciones que no constituyeron el basamento del fallo, eventualidad que condena la censura al fracaso (Autos de 6 y 19 de diciembre de 2011, Exps. 2007-00285-01; y, 2000-00147-01).



2. Ahora, prescindiendo de las deficiencias aludidas y abordando la problemática planteada, aconsejable resulta escindir en dos aspectos la réplica propuesta: i) por un lado, la actitud del funcionario judicial frente a su deber oficioso en materia probatoria y qué pautas o parámetros deben guiar su actuar en esas lides; y, por otro, ii) la razón expuesta por el Tribunal, de manera específica, alrededor de la prueba recogida en procura de acreditar la cuantía del daño.
2.1. Concerniente con la primera de las situaciones mencionadas, es decir, las razones del Tribunal para no decretar pruebas de manera oficiosa, se expresa que ellas no aparecen, en verdad, como una novedad, pues en la última década la Corte ha adoptado importante número de decisiones en las cuales se ha ocupado del tema, brindando tal claridad sobre el mismo que a esta data no admite cuestionamiento alguno, máxime que los elementos fácticos y jurídicos que validaron los parámetros fijados en los pronunciamientos emitidos, no han variado. En efecto, en las referidas providencias la Corporación discurrió sobre la importancia del punto, las implicaciones alrededor del comportamiento de las partes dentro del proceso, la ratificación de los conceptos sobre los fines o funciones del juzgador como buscador de la verdad, etc., amén de patentizar algunas apreciaciones concernientes con los principios orientadores de la labor judicial, como es el dispositivo y el inquisitivo.
2.1.1. Las épocas en que el funcionario judicial desempeñaba un papel netamente pasivo, convidado de piedra, enseña la historia, en torno a la dinámica de las controversias que llegaban a su conocimiento, sin duda, quedaron en el pasado. El rol que hoy le compete desempeñar concierne, en esencia, con la búsqueda de la verdad y, por ahí mismo, se le demanda una actitud proactiva que la materializa, en sumo grado, a través del decreto oficioso de pruebas y, entre otros eventos, para el caso como el de la condena en concreto. No obstante esa perspectiva, no deviene como una obligación del juzgador sino, más bien, como director de la controversia y depositario de la misión de averiguar la realidad que coliga a las partes, refulge como una facultad-deber en procura de aprehender antes que una certeza procesal, un estado de cosas que consulte los altos designios de la administración de justicia. Empero, tales propósitos no pueden considerarse irrestrictos o concebirse en términos absolutos, pues el equilibrio procesal que orienta o gobierna el desarrollo de todo litigio, impone, igualmente, respetar las cargas probatorias procesales que la normatividad vigente ha reservado para cada uno de los sujetos que intervienen en esa relación procesal.
En los siguientes términos ha ilustrado el punto la Corte:
“Dispone el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil que ‘las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos, será necesario que éstos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes’. A su vez el 180, preceptúa que podrán ordenarse ‘en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes y posteriormente, antes de fallar’.
Según lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala, el ejercicio de prerrogativa judicial está ampliamente respaldado en los dos preceptos acabados de mencionar, precisando sobre el particular que los mismos le confieren al juzgador la facultad-deber de disponerlas cuando las consideren indispensables para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes”.

Sobre el particular en sentencia de 12 de diciembre de 1994, expediente 4293, señaló: ‘la atribución que la ley otorga al juez o magistrado para decretar pruebas de oficio cuando quiera que `las considera útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes´ (CPC, art. 179) si bien, por el interés público del proceso, no constituye una facultad sino un deber para tales funcionarios establecido para garantizar la búsqueda de la verdad real que no aparece en el expediente (sent. 444 oct. 26/88); no es menos cierto que sólo le corresponde al mencionado funcionario juzgador, juez o magistrado, determinar previamente a la decisión del decreto de oficio de pruebas, cuáles son las alegaciones de las partes y los hechos relacionados con éstas, así como cuáles de estos hechos requieren de su verificación o prueba y cuáles estima o considera útiles para tal efecto. De allí que si bien no se trata de una mera discrecionalidad del juzgador de la atribución para decretar o no decretar de oficio una prueba, sino de un deber edificado sobre el juicio y conclusión razonable del juzgador, no es menos cierto que sólo a él le compete hacer dicho análisis y adoptar la decisión que estime pertinente de decretar o no la prueba de oficio, pues le basta decretarlas sin recurso alguno (CPC, art. 179, inc. 2º) o simplemente abstenerse de hacerlo (pues sólo depende de su iniciativa). Por ello resulta explicable que no se incurra en error de derecho cuando el juez, en uso de sus atribuciones, se abstiene de decretar pruebas de oficio y, por consiguiente, no procede a darle valoración a prueba inexistente o a prueba irregularmente presentada o incorporada al proceso. (….) Porque en tal evento las circunstancias objetivas, ajenas a toda negligencia o argucia de las partes, ponen de manifiesto ante el juez o magistrado la siguiente alternativa: la una, consistente en adoptar decisión que, con prescindencia de la prueba irregularmente aportada, resultaría abiertamente contraria a la realidad que, de acuerdo con el hecho sobreviniente, muestra la pretensión al momento del fallo; y la otra, la de optar, previo decreto de oficio de la prueba con la correspondiente contradicción, por una decisión que puede resultar más ajustada a la nueva realidad probatoria de los hechos en que se funda la pretensión inicial. (…)’ (sentencia de casación de 5 de mayo de 2000, expediente 5165)” –hace notar la Sala-.
Es incuestionable que uno de los avances más importantes que ha tenido el derecho procesal ha sido el de darle al juez o magistrado que tiene a su cargo el trámite de determinada controversia judicial la potestad de decretar pruebas de oficio, no obstante que se requiera la iniciativa de la parte con la presentación de la respectiva demanda para darle inicio. El proceso en estas circunstancias, si bien conserva su naturaleza dispositiva, morigera su estructura a través de la prerrogativa que se le concede al funcionario con el fin de acudir en la búsqueda de la llamada verdad real, con la cual pasa de simple espectador del debate entre los litigantes a convertirse en el director del mismo con plenos poderes, aunque respetando, como es obvio, las reglas aplicables fijadas por el legislador”.
Ya quedó visto que no sólo es una facultad que tiene el juez sino que también es un deber, mucho más si se tiene en cuenta que hay algunos casos en que es obligatorio ordenarlas y practicarlas, como por ejemplo la genética en los procesos de filiación o impugnación; la inspección judicial en los de declaración de pertenencia; el dictamen pericial en los divisorios; las indispensables para condenar en concreto por frutos, intereses, mejoras o perjuicios, etc. De análogo modo para impedir el proferimiento de fallos inhibitorios y para evitar nulidades”.
(….)
La orden de pruebas de oficio goza de cierta discrecionalidad por parte del funcionario judicial a cuyo cargo se encuentra sometido el estudio del litigio, motivo por el cual el hecho comprobado de que no se haga uso de dicha prerrogativa en un evento específico, no es per se generador del yerro de derecho, ello porque hay casos en los cuales la actitud asumida por la parte, que tiene cargas probatorias que satisfacer, es la responsable del fracaso, bien de las pretensiones ora de sus defensas, por haber menospreciado su compromiso en el interior de la tramitación y en las oportunidades previstas por el legislador” –hace notar la Sala-.
(….)
Es claro, entonces, que pretender estructurar un yerro de derecho por no haber hecho uso de la mencionada prerrogativa no es atendible dadas las especiales circunstancias que rodearon el trámite de este proceso que se ha caracterizado por la pasividad de la parte demandada. Es inequívoco que cuando las circunstancias lo ameriten la Corte defiende y auspicia con énfasis y vehemencia que los jueces y magistrados en las instancias hagan uso de la facultad deber de decretar pruebas de oficio, pero ello no significa que cada vez que no emplee tal instrumento se pueda acusar a los funcionarios concernidos de cometer error de derecho, puesto que la misma no puede constituirse en un mecanismo imperativo para subsanar la negligencia de las partes –líneas no originales- (15 de julio de 2008, Exp. 2003-00689 01).
2.1.2. Infíerese de lo anterior que los funcionarios judiciales en cuanto al ejercicio de incorporar elementos de persuasión, en desarrollo de los artículos 179 y 180 del C. de P. C., tienen la facultad-deber de disponer cuando lo consideren indispensable para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes, pruebas de oficio; no debe considerarse como una mera discrecionalidad del juzgador, sino como un deber edificado sobre un juicio razonable que sólo a él le compete, a menos que la utilidad y necesidad de la prueba sea exigible imperativamente (verbigracia la genética en los procesos de filiación o impugnación, la inspección judicial en los de pertenencia, la experticia en los divisorios o para condenar en concreto por frutos, intereses, mejoras o perjuicios).
En su ordenación los falladores deben observar, en lo que al caso de esta especie interesa, que la adopción de la misma no sea un mecanismo para combatir o encubrir la potestad de la parte en asumir su carga probatoria, es decir, que no se erija como la forma de alentar la inercia o descuido del interesado.
2.2. Relativamente a la segunda de las situaciones enunciadas, concretamente, las razones esbozadas por el ad-quem para resolver en los términos en que lo hizo, teniendo como referentes las circunstancias descritas en los planteamientos patentizados por la Corte, se desprende que en el presente asunto al Tribunal no se le puede atribuir el error a que alude el impugnante, en la medida en que, al momento de evaluar la conducta de la parte demandante frente a las pruebas solicitadas y, en particular, en lo que a la experticia refiere, puso en evidencia que concurría una de las situaciones impeditivas para proceder oficiosamente, como fue que el interesado había sido negligente y descuidado, proceder que, precisamente, le valió la negativa a un posible decreto de pruebas. Y, claro, si no procedía aplicar los artículos 179 y 180 del C. de P.C., menos resultaba posible materializar, a través de ese mecanismo, una condena en concreto, como así lo prevé el artículo 308 ib.
Proceder en los términos en que lo hizo, antes que incurrir en equivocación alguna, lo que patentizó el funcionario fue la observancia plena de las directrices plasmadas sobre el particular, las que, tal cual quedaron detalladas en precedencia, corresponden a lo acaecido en el presente caso.

3. De todas maneras, en procura de disipar cualquier inquietud, de aceptarse que el medio de convicción preterido o con respecto al cual, el Tribunal, no ejerció sus facultades oficiosas fue la pericial, no pueden olvidarse dos aspectos que, igualmente, conducen a liberar al fallador del reproche aducido.
3.1. El primero relativo a que, como quedó establecido, el actor no sufragó el pago de los gastos señalados para la realización de la experticia, motivo por el cual, el juzgador de primera instancia, tuvo por desistida dicha prueba, determinación que no fue impugnada por la parte demandante en casación. En esa perspectiva, ante una circunstancia semejante, esto es, que de manera voluntaria la parte prescinda del concepto de expertos, no podía el juez, ante tal acto de discrecionalidad, oponerse o desdeñar las consecuencias de esa prerrogativa que la ley de procedimiento brinda a los litigantes, cual es desistir de ciertos actos procesales, incluidas las pruebas no practicadas (art. 344). Materializada tal determinación resultaba vinculante para el funcionario judicial.
3.2. Segundo, existe otro argumento de similar contundencia. Como se recordará, el Tribunal, alrededor de la prueba pericial, sostuvo: “Pero además de dicha improcedencia, no basta establecer la cuantificación de daños patrimoniales, si los mismos no tiene origen en actitud perniciosa de la demandada, esto es, si no se acreditaron, como sucedió, los presupuestos de la responsabilidad intentada” (folio 107, cuaderno de la Corte).
Por manera que, en sentir del juzgador de segunda instancia, la prueba pericial resultaba ineficaz o superflua, dado que, siendo su propósito, como así lo entendió, el de demostrar la cuantía del daño, tal ensayo devenía inane por cuanto que no se había logrado acreditar en el proceso los elementos de la responsabilidad que ameritaran la cuantificación del perjuicio; o sea, no estaba probado el agravio infligido a los actores, ni la culpa de la parte demandada, ni el nexo de su actuar con la generación de ese detrimento. Argumento este que no se desvanece aún frente a la hipotética valoración de aquellas pruebas que bien había podido validar el Tribunal, como fue señalado al acometer el estudio de los cargos primero y segundo, pues no superaban las deficiencias demostrativas alrededor de los aspectos que estructuran la responsabilidad, mencionados en líneas precedentes.
Así, el cargo no puede tener acogida.

DECISION

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que el 17 de junio de 2010, profirió la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de MARTHA PATRICIA MARTÍNEZ PINZÓN y MARCO ANTONIO LEAL VELASQUEZ, contra el BANCO DEL ESTADO.



Condénase a los demandantes recurrentes al pago de las costas procesales causadas en el recurso extraordinario. Conforme lo previene la Ley 1395 de 2010, para tales efectos, inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma de $6.000.000.oo. M.cte. Liquídense.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.




FERNANDO GIRALDO GUTÍERREZ

MARGARITA CABELLO BLANCO

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ

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