Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore
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Custodio En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas se define el término “custodio” en tanto que “cuidador, guardián, vigilante, depositario”. A su vez, en el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española se define “custodio” como “encargado de custodiar” y se define el verbo “custodiar” como “guardar con cuidado y vigilancia”. En el contexto de los conocimientos tradicionales, el término “custodio” se refiere a las comunidades, pueblos, individuos y otras entidades que, conforme a las normas consuetudinarias y otras prácticas, mantienen, utilizan y perfeccionan los conocimientos tradicionales. Remite a una noción que difiere de la de “propiedad” como tal, por cuanto implica un sentido de responsabilidad, a saber, el de velar por que los conocimientos tradicionales se utilicen en sintonía con los valores de la comunidad y el Derecho consuetudinario. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó en 2007 la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. La Declaración reconoce la igualdad de derechos humanos de los pueblos indígenas contra la discriminación cultural y persigue promover el respeto mutuo y las relaciones armoniosas entre los pueblos indígenas y los Estados. En relación con los conocimientos tradicionales, las expresiones culturales tradicionales y los recursos genéticos, en el artículo 31.1 se estipula que: “[l]os pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas, comprendidos los recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. También tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales.” En el artículo 31.2 se estipula además que “[c]onjuntamente con los pueblos indígenas, los Estados adoptarán medidas eficaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos.” Sobre la medicina tradicional, en el artículo 24 se estipula que “[l]os pueblos indígenas tienen derecho a sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus prácticas de salud, incluida la conservación de sus plantas medicinales, animales y minerales de interés vital.” Derecho y Protocolo consuetudinarios En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas se define el Derecho consuetudinario como “el que nace de la costumbre; el Derecho no escrito. En los pueblos primitivos, en un estadio preliminar de la cultura jurídica, este Derecho es el primero y exclusivo durante mucho tiempo”. El Derecho consuetudinario también ha sido definido como “conjunto de principios reconocidos a nivel local y de normas más específicas, mantenidas y transmitidas por vía oral y aplicadas por las instituciones comunitarias para regir todos los aspectos de la vida”.47 La forma en que están plasmadas las leyes consuetudinarias difiere de un caso a otro. Por ejemplo, dichas leyes pueden estar codificadas, escritas o ser orales, y estar formuladas explícitamente o aplicadas en prácticas tradicionales. Otro elemento importante es determinar en qué medida esas leyes son realmente objeto de reconocimiento “oficial” y/o están vinculadas al sistema jurídico nacional del país en el que reside la comunidad. Un factor decisivo a la hora de determinar si las costumbres gozan de la condición de ley es saber si la comunidad las concibe en tanto que normas con efecto vinculante o si se trata únicamente de una forma de describir prácticas concretas. En el artículo 1.3)iii) de “La protección de los conocimientos tradicionales: Objetivos y principios revisados” (WIPO/GRTKF/IC/18/5) se estipula lo siguiente: “la protección deberá aplicarse al menos a los conocimientos tradicionales que: […] iii) son parte integrante de la identidad cultural de una comunidad indígena o tradicional o de un pueblo que es reconocido como su poseedor porque sobre ellos ejerce su custodia, conservación, pertenencia colectiva o responsabilidad cultural. Esa relación podría expresarse oficial u oficiosamente en las prácticas, protocolos o leyes consuetudinarios o tradicionales […]”. En el artículo 2 se estipula: “en la medida de lo posible y si resulta adecuado, el derecho a gozar de los beneficios de la protección debe concederse conforme a los protocolos, acuerdos, leyes y prácticas consuetudinarios de esos pueblos y comunidades”. En el artículo 4.2)e) se estipula: “las leyes consuetudinarias de las comunidades locales pueden desempeñar un papel importante en relación con la participación en los beneficios que pueden derivarse del uso de los conocimientos tradicionales”. Derechos del agricultor En el artículo 9.1 del Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura se reconoce “la enorme contribución que han aportado y siguen aportando las comunidades locales e indígenas y los agricultores de todas las regiones del mundo, en particular los de los centros de origen y diversidad de las plantas cultivadas, a la conservación y el desarrollo de los recursos fitogenéticos que constituyen la base de la producción alimentaria y agrícola en el mundo entero”. En el artículo 9.2 se definen los “derechos del agricultor” en tanto que “a) la protección de los conocimientos tradicionales de interés para los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura; b) el derecho a participar equitativamente en la distribución de los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura; y c) el derecho a participar en la adopción de decisiones, a nivel nacional, sobre asuntos relativos a la conservación y la utilización sostenible de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura”. En el artículo 2 del Código Internacional de Conducta para la Recolección y Transferencia de Germoplasma, de la FAO, se definen esos derechos como “derechos que provienen de la contribución pasada, presente y futura de los agricultores a la conservación, mejora y disponibilidad de los recursos fitogenéticos, particularmente los de los centros de origen/diversidad. Esos derechos se confieren a la comunidad internacional, como depositaria para las generaciones presente y futuras de agricultores, con el fin de asegurar que dichos agricultores se beneficien plenamente y continúen contribuyendo, y velen por el cumplimiento de los objetivos generales del Compromiso Internacional”. Directrices de Bonn sobre el acceso a los recursos genéticos y la participación justa y equitativa en los beneficios provenientes de su utilización (Directrices de Bonn)48 Las Directrices de Bonn fueron adoptadas en 2002 por la Conferencia de las Partes en el Convenio sobre la Diversidad Biológica a fin de proporcionar orientación acerca de la aplicación de las disposiciones previstas en los artículos 8.j), 10.c), 15, 16 y 19 del CDB relativos al acceso a los recursos genéticos y la participación en los beneficios. Las Directrices no son vinculantes y están destinadas a diversos sectores interesados.49 Abarcan aspectos de procedimiento y reglamentación, en particular, en relación con el consentimiento fundamentado previo, y señalan formas monetarias y no monetarias de participación en los beneficios.50 Directrices de propiedad intelectual sobre acceso y participación en los beneficios51 Desde su primera sesión, el Comité respaldó la elaboración, por parte de la OMPI, de directrices de propiedad intelectual sobre acceso y participación en los beneficios. Se propuso que las directrices se basaran en un estudio sistémico de acuerdos contractuales reales y tipo siguiendo la estructura de la base de datos de la OMPI de los acuerdos de acceso y participación en los beneficios relacionados con la biodiversidad.52 Se preparó un primer borrador53 teniendo en cuenta los principios operativos señalados por el Comité con respecto a la elaboración de tales directrices.54 Posteriormente, dicho borrador fue actualizado con motivo de la decimoséptima sesión del Comité.55 La finalidad de las directrices de propiedad intelectual para el acceso y la participación en los beneficios es ayudar a los proveedores y a los beneficiarios de los recursos genéticos a negociar, definir y formular los aspectos de P.I. de las condiciones mutuamente acordadas o convenidas para el acceso a los recursos genéticos y la participación en los beneficios derivados de esos recursos. Su objetivo es además ilustrar las principales cuestiones de P.I. que pueden plantearse a los proveedores y beneficiarios de los recursos al negociar un acuerdo, un contrato o una licencia. La diversidad de legislaciones nacionales y de intereses concretos de los proveedores y los beneficiarios puede dar lugar a una gran cantidad de opciones a la hora de negociar y de redactar las disposiciones propiamente dichas. Así pues, las directrices tienen por objeto ayudar a los proveedores y a los beneficiarios a asegurar que el acceso y la participación en los beneficios se ejecuten con arreglo a condiciones equitativas y mutuamente acordadas, pero no se pretende prescribir con ellas una pauta o determinadas opciones. Por otra parte, ningún contenido de las directrices afecta a los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales, incluido su derecho a establecer condiciones para el acceso y la participación en los beneficios. Las directrices tendrán únicamente carácter voluntario e ilustrativo. Y no sustituirán a la legislación internacional, regional o nacional correspondiente.56 Los conocimientos tradicionales se asocian a menudo con los recursos genéticos, y esto puede aportar valiosas indicaciones sobre el modo en que éstos últimos pueden preservarse, conservarse, y utilizarse en beneficio de la humanidad.57 Las directrices se aplican también a los conocimientos tradicionales relacionados con los recursos genéticos. Disponibilidad pública Los expertos que participaron en la Reunión del grupo de expertos técnicos y jurídicos sobre conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos en el contexto del régimen internacional de acceso y participación en los beneficios examinaron la expresión “dominio público” y la expresión “disponibilidad pública”, en particular, respecto de los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos: “el término dominio público, que se utiliza para indicar libre disponibilidad, se ha tomado fuera de contexto y aplicado a los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos que están disponibles públicamente. La interpretación común de disponible públicamente no significa disponible en forma gratuita. La interpretación común de disponibilidad pública podría significar que existe la condición de imponer condiciones mutuamente acordadas, tales como pagar por el acceso. A menudo, se ha considerado que los conocimientos tradicionales son de dominio público y, por lo tanto, están libremente disponibles una vez que se haya accedido a los mismos y se los haya retirado de su contexto cultural y divulgado. Pero no se puede presuponer que los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos que están disponibles públicamente no pertenecen a alguien. Dentro del concepto de disponibilidad pública, se podría requerir el consentimiento fundamentado previo de un titular de conocimientos tradicionales que se puede identificar, así como se podrían aplicar disposiciones sobre participación en los beneficios, inclusive cuando se pueda distinguir un cambio de utilización respecto a un consentimiento fundamentado previo otorgado con anterioridad. Cuando no se pueda identificar a un titular, el Estado, por ejemplo, podría adoptar una decisión respecto a los beneficiarios.”58 La expresión “ya estaban a disposición” se utiliza en el artículo 6.2) recogido en “La protección de los conocimientos tradicionales: Objetivos y principios revisados” (WIPO/GRTK/IC/18/5), en la siguiente formulación “[e]n particular, las autoridades nacionales podrán excluir del principio de consentimiento fundamentado previo el uso leal de los conocimientos tradicionales que ya estaban a disposición del público en general, siempre y cuando los usuarios de esos conocimientos proporcionen una compensación equitativa por los usos industriales y comerciales de dichos conocimientos.” En la “Nota sobre los significados de la expresión “dominio público” en el sistema de propiedad intelectual, con referencia especial a la protección de los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales/expresiones del folclore” (WIPO/GRTK/IC/17/INF/8) se examina detenidamente el significado de la expresión “dominio público” en relación con los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales.59 Diversidad biológica60 En el artículo 2 del CDB se define la “diversidad biológica”, que a menudo se abrevia con el término “biodiversidad”, como la “variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas”. Documentación mínima del PCT61 Según el Glosario del PCT de la OMPI, podría definirse “documentación mínima” como “documentos que la Administración encargada de la búsqueda internacional debe consultar, a fin de descubrir el estado de la técnica pertinente. Esto se aplica, asimismo, a la Administración encargada del examen preliminar internacional con respecto a su labor de examen. La documentación comprende algunos documentos publicados relativos a patentes y de otra índole contenidos en una lista publicada por la Oficina Internacional. La documentación mínima se establece en la regla 34 del Reglamento del PCT”.62 En las Directrices de búsqueda internacional del PCT, la documentación internacional minima de búsqueda se define como “una colección de documentos clasificados sistemáticamente (o sistemáticamente accesibles por cualquier otro medio) de una manera adecuada para la búsqueda en función del objeto de los documentos, que son esencialmente documentos de patentes empleados por cierto número de artículos de revistas y elementos de la literatura distinta de la de patentes”.63 En febrero de 2003, con ocasión de la séptima reunión de las Administraciones Internacionales del PCT se llegó a un acuerdo de principio, en el sentido de incluir la documentación en materia de conocimientos tradicionales en la parte dedicada a la literatura distinta de la de patentes de la Documentación mínima del PCT.64 Por ejemplo el Indian Journal of Traditional Knowledge y el Korean Journal of Traditional Knowledge se consideran literatura distinta de la de patentes en “Documentación Mínima del PCT – Lista de publicaciones periódicas: Publicaciones periódicas que deben emplearse en la búsqueda y el examen”. Dominio público65 En general, se considera que una obra forma parte del dominio público si no existe una restricción jurídica sobre su uso por parte del público.66 En el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española se define “dominio público” como “[s]ituación en que quedan las obras artísticas e intelectuales tras el vencimiento del plazo que da derecho a su explotación exclusiva por el autor o sus herederos, y que implica la libertad de reproducción, representación o edición”. Para la referencia del término en inglés se utilizó el diccionario jurídico de Black, en el que “public domain” se define como un conjunto de invenciones y obras creativas que no están protegidas por derechos de propiedad intelectual y, por ello, están a disposición de quien quiera utilizarlas gratuitamente. Cuando los derechos que confieren el derecho de autor, las marcas, las patentes o los secretos comerciales se pierden o expiran, la propiedad intelectual que tales derechos protegían pasa a formar parte del dominio público y cualquiera puede apropiarse de dicha propiedad intelectual sin que se le pueda demandar por violación de derechos. En el ámbito del derecho de autor y los derechos conexos, el dominio público se define como “el ámbito de las obras y objetos de derechos conexos que pueden utilizarse y explotarse por cualquiera sin autorización y sin la obligación de abonar una remuneración a los titulares correspondientes de los derechos de autor o derechos conexos – como norma, debido a la expiración del plazo de protección, o debido a la ausencia de un tratado internacional que garantice la protección para estos titulares en un país determinado”.67 En general, el dominio público en lo tocante al Derecho de patentes consiste en los conocimientos, ideas e innovaciones sobre los que ninguna persona u organización posee derechos de propiedad intelectual. Conocimientos, ideas e innovaciones pasan a formar parte del dominio público si no pesa sobre ellos ninguna restricción jurídica de uso (que varía según las diferentes legislaciones, dando lugar a dominios públicos diferentes); si vence la duración de la patente (normalmente 20 años); si la patente no se renueva; si se revoca o, por último, si se invalida.68 El papel, el perfil y las limitaciones del dominio público son objeto de activo debate en diversas instancias, entre ellas la OMPI y el presente Comité. En el documento WIPO/GRTKF/IC/7/INF/8 se examina más detenidamente el significado de “dominio público” en relación con los CC.TT.69 |
