En Mendoza, a seis de noviembre del año dos mil trece, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar






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Expte: 104.625

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En Mendoza, a seis de noviembre del año dos mil trece, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 104.625, caratulada:”C.R. EN J° 146.311/12.825 A.M.A. Y OTS. C/ G.I. Y OTS. P/ D. Y P. (CON EXCEP. CONTR. ALQ.) S/ INC. CAS.”

Conforme lo decretado a fs. 99 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; terce-ro: DR. OMAR PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 13/30 vta. el médico co-demandado Dr. R.C. interpo-ne recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación contra de la sentencia dictada a fs. 1037/1042 de los autos n° 146.311/12.825, caratulados: "A.M.A. Y OTS. C/ G.I. Y OTROS P/ D. Y P. ” por la Quinta Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 39 se admiten, formalmente, los recursos de Inconstitucionalidad y Casa-ción deducidos, ordenándose correr traslado a la contraria.

A fs. 52/57 vta. contesta la actora recurrida y solicita el rechazo de los recur-sos con costas.

A fs. 88/91 corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone aconseja el rechazo de ambos recursos.

A fs. 96 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 99 se deja constancia del or-den de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I. LOS HECHOS RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS RECURSOS.

1. A fs. 11/21 los Sres. M.A.A. y J.J. interponen demanda por daños y perjuicios por mala praxis médica por el fallecimiento de su hija M.I.A. ocurrido el 23/5/01 contra los Dres. I.G., R.V.,R.C., E.R., P.F. y el HOSPITAL y/o contra quien resulte civilmente responsable por la suma de $ 120.000 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba con más intereses y costas. Expresan que el domingo 20/5/01 aproximadamente a las 10 hs. su hija siente fuertes dolores en la pierna dere-cha, abdomen, vómitos y falta de apetito; que es trasladada a las 12.30 al Hospital y es atendida por la médica de guardia P.F.; que permaneció en una camilla hasta las 14 hs. aproximadamente, le realizaron análisis de sangre y ori-na, los resultados quedaron en el nosocomio; medicación: norfloxacina 400 mg cada 12 horas, ibuprofeno 100 mg cada 8 horas más 3 litros de agua por día. Relata que el lunes 21, encontrándose en la escuela, a pesar de haber tomado la medicación, comienza a sentirse mal y es trasladada por la Regente del colegio al hospital donde había sido atendida; que en esa oportunidad es atendida por otro médico que se encontraba de guardia, quien pese a los fuertes dolores y vómitos le indicó que continuara con la medicación y se retirara a su casa. Expresa que alrededor de las 20 o 21 horas del mis-mo día los dolores eran insoportables por lo que su madre la traslada nuevamente al hos-pital; que a las 0.30 es revisada le aumentan la dosis de medicamentos le colocan una inyección y la envían a su domicilio; aclara que no recibió explicación, que no comía ni tomaba líquido; que el martes 22 permaneció en reposo con igual sintomatología. Que el miércoles 23 aproximadamente a las 2.00 hs. continuaba con los dolores, fue trasladada al hospital. Que en el hospital la atendió un médico de Guardia; una enferme-ra informó que le colocaron suero; que la menor desde las 4 de la madrugada hasta las 10 de la mañana del miércoles permaneció en la guardia con dolores intensos y sin ex-plicación; que allí deciden internarla, aparentemente por disposición del Dr. E.R. para cirugía por SFID (síndrome fosa ilíaca derecha); que su madre suscribió la autorización para la práctica quirúrgica denominada laparoscopia exploradora; que el sufrimiento continuó. Que en internación fue evaluada por el Dr. R.C. y médica tratante Dra. I.G.; que el primero de ellos al completar la HC sospe-chó del cuadro de abdomen agudo pero no indicó cirugía. Que a las 19.30 de ese día es evaluada por el Dr. E.R.; a las 22 has por el Dr. R.V. y un médico cirujano-ginecólogo quien consignó en la HC abdomen doloroso en FID; profesional que le realizó práctica quirúrgica por Bartholinitis con anestesia local; los dolores conti-nuaban, aplicaron calmantes. Relata que el día jueves 24/5 a las 14.30 horas le realizan una nueva intervención quirúrgica con diagnóstico preoperatorio de Abdomen Agudo Peritarútico y postoperatorio de apendicitis aguda gangrenosa perforada, peritonitis fecal generalizada, tumor abdominal retrogástrico supramesocolónico. Que finalizada la operación la Dra. P. (anestesióloga) advierte fibrilación ventricular que evo-luciona a paro cardíaco, se produce el deceso de la paciente. Expresa que la necropsia del Cuerpo Médico Forense estableció que la causa de la muerte fue una "falla multi-orgánica por sepsis generalizada", certificada por el Dr. J.L. (Expte. N° 176076/2, 2° Juzgado de Instrucción). Plantea grosero error de diagnóstico por el que la joven era medicada y enviada a su casa, que posteriormente se advirtió la gravedad y urgencia del cuadro apendicular sobre el ginecológico; que en la segunda cirugía las condiciones eran lamentable. Que el estudio anátomo-patológico visceral realizado en la necropsia arrojó el resultado pulmón de shock, hipoxia de miocardio, congestión hepática y pielonefritis crónica, que constituyó falla multiorgánica causa del fallecimien-to. Que era una persona normal que sólo tenía un problema de apéndice, dolencia inca-paz de producir la muerte. Existió error de diagnóstico y tratamiento, debía efectuarse la intervención de inmediato, fue sometida a una intervención extraña al diagnóstico. Plan-tea la responsabilidad del nosocomio en su carácter de principal, art. 1113 del Código Civil, los médicos estaban en relación de subordinación y dependencia, unos como resi-dentes y otros como cirujanos, existe nexo de causalidad entre las funciones de los mé-dicos, el servicio del hospital y el evento dañoso. Que la responsabilidad del Hospital deviene de prestar servicio de salud objetivo, que se trata de un servicio público. Re-clama por daño material derivado de un daño futuro y cierto, al tiempo del falleci-miento era la única hija que estudiaba, pérdida de chance $ 50.000 ($ 25.000 para cada uno de los actores); por daño moral $ 70.000 ($ 35.000 para cada uno). Ofrece prueba instrumental, documental y pericial médica.

2. A fs. 32/37 contesta el Hodpital L. solicita el rechazo de la demanda, detalla las atenciones brindadas a la paciente e indica que los médicos obraron con diligencia; que los diagnósticos presuntivos no coincidieron con los de-finitivos porque el cuadro de la paciente distó de ser el habitual por la variante ana-tómica del apéndice, remite al protocolo quirúrgico y lo expresado por el médico foren-se a fs. 104 del expte. N° 176.076, “Fiscal p/ Averiguación muerte Alarcón Jerónimo María Isabel”; expresa que el diagnóstico de internación incluye más de diez patologías diferentes en una mujer joven; que no se puede juzgar la conducta médica con un análi-sis retrospectivo; impugna los montos reclamados.

3. A fs. 41/56 contesta el Dr. R.C. y solicita el rechazo de la demanda. Indica que la menor fue atendida en la guardia del hospital el 20/5/01 en horario de tarde por la Dra. Fabri; que el 21/5 fue atendida por el Dr. C. surgien-do del examen médico la presencia del cuadro de infección urinaria diagnosticado con anterioridad no habiéndose completado 24 horas del tratamiento de antibióticos diag-nosticado por la Dra. Fabri; que el 22/5 a la noche la menor volvió a consultar a la guardia siendo atendida por el Dr. Ochoa que indicó diagnóstico presuntivo de cólico biliar, medicación e internación para control y evolución de los síntomas; el Dr. Ca-rranza practicó la anamnesis, acto médico asignado; en subsidio plantea error de dia-gnóstico excusable; impugna los rubros y montos reclamados.

4. A fs. 65/66 Fiscalía de Estado solicita el rechazo de la demanda.

5. A fs. 68/74 la Dra. I.G. solicita el rechazo de la demanda; que no existió error de diagnóstico ni de tratamiento; destaca que los actores mencionaron la Dra. Guillén en una sola oportunidad refiriéndose a ella como "médica tratante".

6. A fs. 81 y vta. se tiene a la actora por desistida de la acción contra la Dra. PATRICIA FABRIS.

7. A fs. 90/95 el Dr. R.V. contesta la demanda y solicita su rechazo; que no existe relación con su parte quien no llevó a cabo actuación referida al cuadro apendicular de la víctima, sólo se lo interconsultó por un supuesto cuadro de bartholinitis que constituye un cuadro ginecológico que no tuvo nada que ver con el proceso patológico posterior.

8. A fs. 101/107 el Dr. E.F.R, plantea inexistencia de relación de causalidad adecuada; impugna los rubros y montos. Cita en garantía la Caja de Seguros SA.

9. A fs. 131/138 la Caja de Seguros SA acepta la citación en garantía y solicita el rechazo de la demanda; explica que en presencia del Dr. D.P., cirujano de guardia ese día, consignó en la HC que la paciente fue evaluada; que no tuvo más con-tacto con la paciente porque finalizó su turno de guardia; que a la fecha de los hechos era médico residente de cirugía general y por reglamentación no actúan sin la supervi-sión de otro profesional de mayor jerarquía científica; que el Dr. R. intervino bajo el control permanente del Dr. L. y del Dr. DP.

10. A fs. 905/919 y aclaratoria de fs. 950, el Segundo Jugado Civil, Comercial y Minas admitió la demanda articulada por los padres de la menor fallecida contra el HOSPITAL L. E por la suma de $ 120.000 y, rechazó la demanda contra los Dres. I.G., R.V., R.C. y E.R.. Razonó el sentenciante: Que de la pe-ricia médica presentada por el Dr. F.C. a fs. 659/667: " ..existe una com-plicación diagnóstica como fue la simultaneidad de dos cuadros clínicos diferentes, uno en las vías urinarias y el otro apendicitis aguda.."; la rendida por el Dr. I. a fs. 765/769: ".. la víctima presentaba un cuadro compatible con apendicitis aguda desde el primer examen que se le efectuó en la guardia..." ; no surge claramente que la menor haya sido tratada en forma correcta; coexistieron varias patologías, la menor debió ser internada e intervenida de inmediato ante la persistencia de la patología; sin pérdida de tiempo realizar el procedimiento quirúrgico. Se acreditó con la HC y las testimoniales que a la joven la atendió un grupo de médicos a los que en su conjunto se les puede atribuir la responsabilidad por no hacer todo lo que debían hacer; surge la responsabili-dad del Hospital Lagomaggiore. Corresponde analizar la responsabilidad de cada uno de los médicos accionados:

A) Dra. I.G.: de la HC se desprende que estuvo en contacto con la me-nor durante su internación (24/5- 7.05 hs - informa que presenta SFID- que se decide conducta quirúrgica) el mismo día que la intervinieron quirúrgicamente y posteriormen-te fallece; no se acredita que haya sido la médica tratante.

B) Dr. R.V.: actuó en una interconsulta realizada a Ginecología, revisó a la menor el 23/5 a las 22 hs., advirtió tumor vulvar en labio derecho, decide realizar dre-naje; actuó como ginecólogo ante probable cuadro de Bartholinitis, efectuó tratamiento local por tumor vulvar; el acto médico resultó ajeno a la causa del fallecimiento, carece de relación de causalidad.

C) Dr. R.C.: atendió a la paciente en 2 oportunidades, la primera el 21/5, posteriormente que le diagnosticara infección urinaria y la medicara la Dra. Fabri y la segunda cuando ingresa al Servicio de Cirugía el 23/5 momento que se decide la internación, la interrogó y revisó dejando plasmadas sus observaciones en la HC; las testimoniales (fs. 44/45) acredita que los médicos demandados eran residentes, los resi-dentes no pueden indicar por sí una cirugía, tienen prohibido la posibilidad de operar solos, sin un médico de planta; no se acredita culpa en su actuación, los actos cumplidos fueron realizados dentro del sistema de residencia médica; él revisó e interrogó a la paciente pero no podía por sí mismo indicar cirugía lo cual dependía de un cirujano de planta, quienes no han sido demandados en autos.

D) Dr. E.R. actuó el 23 de mayo al ingreso de la paciente al Servi-cio de Guardia y ese mismo día la vuelve a evaluar con el cirujano de planta, solicita interconsulta con ginecología por inflamación en región de genitales; señala la existen-cia de conducta expectante; el Dr. R. también era residente no podía decidir por sí mismo una cirugía, la cual debió ser indicada por el cirujano de planta, quien no fue demandado; no se infiere culpa; él mismo examinó a la paciente consignó sus observa-ciones y no depende de su decisión la intervención quirúrgica. Daños. Pérdida de chance $ 25.000 a cada uno, total $ 50.000. Daño moral $ 35.000 para cada progenitor, total $ 70.000. Total $ 120.000 con más intereses.

11. La sentencia fue apelada por el Hospital Lagomaggiore a fs. 920, quien desistió del recurso a fs. 975; por la actora a fs. 944 y por Fiscalía a fs. 947 que a fs. 1005 también desistió del recurso.

12. A fs. 1037/1042 la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil hizo lugar parcialmente al recurso de apelación de la actora y en consecuencia la condena impues-ta en primera instancia al hospital l. la extendió también a los Dres. E.F.R., R.C. y CAJA DE SEGU-ROS SA en la medida de la extensión de su cobertura; confirmó el rechazo de la de-manda contra la Dra. G. y el Dr. V..

Los argumentos del Tribunal pueden sintetizarse del siguiente modo:

- No comparto el criterio del Juez de primera instancia en tanto limita el grado de imputabilidad de culpa por la actuación como médicos "residentes".

- En fallo de fecha 31/5/11 en expediente N° 11.974/127.783 "Castro Juan Car-los c/ Hospital Luis Lagomaggiore y ot. p/D. y P." se sostuvo que el profesional resi-dente en ningún momento pierde su calidad de profesional de la medicina; que la resi-dencia no es más que un paso en el perfeccionamiento de su profesión; que la residen-cia es una modalidad de prestación médica cuyos parámetros sólo son imponibles a las partes contratantes, médico y hospital, pero en modo alguno pueden oponerse al paciente víctima de la mala atención médica, salvo que se probare fehacientemente que la culpa ha sido en forma exclusiva y excluyente de un tercero por quien el demandado no debe responder.

- De la pericia médica, Dr. I. a fs. 767, surge que "los residentes son profe-sionales médicos que hacen especialización de postgrado".

- Se coincide con los argumentos de la sentencia respecto de los Dres. G. y V., los que el apelante no ha desvirtuado.

- La Dra. G actuó cuando la suerte de la paciente estaba echada, actuó en dos oportunidades (HC fs. 24), una a las 7.05 horas del 24/5 y la segunda al momento de la "revista de sala"; de ambas surge que la profesional alerta sobre el estado de la pa-ciente ("Blumberg +") y que se debe apelar a la cirugía a la brevedad frente al dia-gnóstico "SFID".

- En cuanto al Dr. V., la paciente fue derivada, aún cuando no era la medida apropiada frente al cuadro principal, su actuación no agrava la salud de la paciente; la pequeña intervención que hizo no ha sido tachada de imperita y, el profesional ad-virtió el síndrome en la fosa ilíaca derecha el mismo día 23 en oportunidad de la "palpa-ción" (fs. 23 HC). La pérdida de tiempo en esta derivación, de la que el Dr. V no es responsable, restó posibilidades de sobrevida; el Dr. V actuó correctamente en su especialidad y concluyó a las 23.30 horas (fs. 25).
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