Demandado: Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores






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2.5.2 En realidad, el principal rasgo característico que acompaña a las garantías constituidas en favor de las entidades estatales consiste en que se invierte el procedimiento que para efectuar la reclamación tiene contemplado el Código de Comercio, pues al paso que en el marco de la regulación contenida en éste el beneficiario y/o el asegurado debe(n) acudir ante la compañía de seguros para acreditarle la ocurrencia del siniestro y el daño consecuencial –junto con los distintos rubros del perjuicio y con el monto de las indemnizaciones que procedan–, por el contrario cuando la entidad estatal es la beneficiaria de una póliza será a la compañía de seguros la que deberá acudir ante el Estado, en ejercicio de sus derechos a la defensa y al debido proceso, a sustentar su posición frente a cada uno de los aspectos que involucra la declaración del siniestro, el cual ya no dependerá del reconocimiento voluntario que haga la aseguradora respecto de su acaecimiento y de sus consecuencias patrimoniales, sino que se deja en manos de la entidad estatal contratante decidir si se presentó, o no, el hecho cubierto con la garantía y cuáles han sido los efectos derivados del acaecimiento del mismo.
En el anterior orden de ideas y de acuerdo con lo que en este sentido ha afirmado la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado27, el procedimiento que debe seguirse en procura de hacer efectiva la garantía constituida a favor de las entidades estatales contratantes con el fin de obtener la indemnización que corresponda ante la concreción del riesgo que se halla amparado por la misma, es el siguiente:
(i) En primer término, corresponde a la entidad estatal contratante declarar la ocurrencia del hecho constitutivo del siniestro y ordenar la efectividad de la garantía que ampara el riesgo, mediante la expedición de un acto administrativo con fundamento en las prerrogativas establecidas en los numerales 4 y 5 del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo28, sin que haya lugar a la aplicación de lo previsto en los artículos 1075 y 1077 del Código de Comercio;
(ii) En segundo lugar, ese acto administrativo de carácter particular y concreto deberá ser notificado personalmente a los interesados –aseguradora y contratista­– para que les sea oponible y vincule a quienes resulten obligados con sus disposiciones, con el fin de proceder al cobro de la respectiva indemnización; y
(iii) En tercer y último término, la aseguradora no puede objetar la reclamación –artículos 1053 y 1080 C.Co.–, sino que para oponerse a ella tendrá a su alcance la interposición de los recursos en sede administrativa que legalmente procedan en contra de la decisión; resueltos éstos negativamente o si no fueren interpuestos, el acto adquiere firmeza y con ella la ejecutoriedad propia de toda decisión administrativa, lo cual permite a la entidad proceder a su cobro ejecutivo. Esta decisión, por supuesto, también puede ser impugnada por el contratista tanto administrativa como judicialmente.
2.5.3 Debe en todo caso tenerse presente también que la evaluación del cumplimiento del contrato y/o de la idoneidad del desarrollo del mismo para satisfacer el interés general y los fines de la contratación, durante el plazo de ejecución del objeto negocial, para efectos de valorar la procedencia y la conveniencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los cuales cuenta la entidad estatal con fundamento en la cláusulas excepcionales a las cuales se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, resulta disímil de la valoración que se realiza por parte de la entidad estatal para adoptar la determinación de declarar alguno de los siniestros amparados por las garantías constituidas por el contratista y para hacer efectivas dichas garantías ante la realización de los riesgos por ellas amparados.
Así, por ejemplo, los límites temporales para el ejercicio de las potestades exorbitantes fundamentadas en las cláusulas excepcionales resultan diversos de la oportunidad que tiene la entidad estatal para hacer exigibles las garantías de las cuales es beneficiaria a propósito de los contratos que ella celebra con los particulares; ello por cuanto si bien es verdad que esta Corporación ha sido enfática en señalar que la exorbitancia que puede ejercer la Administración en el desarrollo de sus contratos presenta límites temporales y que, en tal virtud, no puede interpretarlo, modificarlo o terminarlo unilateralmente y menos caducarlo después del vencimiento del mismo, so pena de que el acto quede viciado de nulidad por falta de competencia en virtud del factor temporal, no es menos cierto que dicho criterio está circunscrito al ejercicio de las atribuciones ejercidas en aplicación de las referidas cláusulas excepcionales que por ley se insertan en los contratos de acuerdo con su categoría29, pero no así para cuando se requiere hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y/o las garantías que amparen el contrato. En ese sentido se ha pronunciado la Sección Tercera de esta Corporación:
Excepcionalmente la administración podrá declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato (cosa que pudo hacer durante la vigencia de éste, bien para imponerle multa al contratista o para caducarlo) luego de su vencimiento, pero sólo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, tal como lo ha dicho la jurisprudencia de esta sala en forma reiterada…”30.
Y en otra ocasión, en la misma dirección anotada, se expresó lo siguiente:
En este orden de ideas, la Sala precisa que luego de terminado el plazo de ejecución del contrato, desaparece la facultad exorbitante de la Administración para declarar su caducidad y, en tal virtud, en caso de que se descubra o detecte el incumplimiento de alguna obligación con posterioridad a esa etapa, lo procedente, actualmente, como se establece en la reforma que introdujo al régimen de contratación pública, la Ley 1150 de 2007, será la declaratoria unilateral de incumplimiento del contratista por parte de la entidad pública contratante para hacer efectiva la cláusula penal y a la vez las garantías que amparen el contrato, como constitutivo ese hecho del siniestro que las hace exigibles, además, por supuesto, podrá ejercer la acción contractual por el incumplimiento. Esta solución tiene precedentes en nuestra legislación, pues en vigencia del Decreto ley 222 de 1983 (arts. 72 y 73), si el plazo se vencía y se advertía el incumplimiento del contrato, la Administración, mediante acto administrativo motivado, podía declararlo y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, facultad que excluía, entonces, la posibilidad de decretar la caducidad.(…) [L]uego de terminado el plazo de ejecución, la Administración, como se dijo, podrá declarar el incumplimiento del contrato (según se establecía expresamente en el artículo 72 del Decreto ley 222 de 1983 y actualmente en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007), para hacer efectiva la garantía única de cumplimiento y la cláusula penal si trata de obtener anticipada y previamente a la instancia judicial el resarcimiento de los perjuicios que la infracción del contrato le generó, pero ya le habrá fenecido la facultad excepcional de imponer la sanción de caducidad al contratista31(se subraya).
También en línea con el planteamiento que se deja expuesto, más recientemente se afirmó cuanto se transcribe a continuación:
"(ii) Dicho acto [mediante el cual se declaró la ocurrencia de un siniestro y se hizo efectiva la correspondiente garantía] no fue expedido con sustento en una potestad exorbitante o sancionatoria fundamentada en aquellas cláusulas excepcionales insertas en los contratos, bien tendiente a la extinción anticipada del vínculo o para apremiar al contratista en la ejecución del objeto contractual, por cuanto, como quedó visto, se trata del uso de una potestad o privilegio diferente a los que se ha referido la jurisprudencia invocada por el recurrente -tiene carácter indemnizatorio-, de manera que no está sometida a los mismos límites o restricciones temporales para el ejercicio de la primera potestad mencionada"32.
Por similares razones a las que hasta ahora se han puesto de presente, de cara a la posibilidad de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo ha de tomarse en consideración que la liquidación del contrato, pese a constituir una instancia –bilateral o unilateral– provista de la virtualidad de finiquitar el negocio jurídico y de poner punto final a las obligaciones recíprocas de las partes derivadas de la ejecución del vínculo negocial, en realidad sólo significa para la entidad contratante la aprobación de la obra, del bien o del servicio contratados como exteriormente ajustados tanto a las exigencias contractuales cuanto a las reglas del arte correspondientes, pero no comprende ni puede comprender, como es lógico, la estabilidad de los mismos y su buena calidad futura, porque al momento de la entrega y de la liquidación en no pocas ocasiones resultará imposible detectar falencias, deficiencias o vicios ocultos que sólo con el transcurso del tiempo aparecerán o se harán perceptibles. Si ello no se admitiese, carecería completamente de sentido o de justificación alguna la exigencia de esas garantías por un plazo más amplio y posterior al fenecimiento del término previsto para la ejecución del objeto contractual.
Así ha expresado esa idea la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado:
"c) La aplicación del artículo 2060 del C.C.
De ser cierto que el contratista de una obra pública, con la liquidación del contrato, se libera de responder por la estabilidad de la misma y su buena calidad, habría que aceptar dos tesis francamente inaceptables. La primera, que la administración contratante no podrá instaurar, luego de la liquidación, acción de perjuicios contra el contratista por la obra que perece o amenaza ruina, bien por vicios en la construcción o en los materiales utilizados o por vicios en el suelo que debió conocer, porque esa liquidación purgó cualquier vicio en la construcción; o, en otras palabras, que luego de la liquidación el contratista no será responsable por la construcción de la obra. Y la segunda, que la estabilidad de la obra y su buena calidad no son obligaciones emanadas del contrato porque el art 2060 del c.c., en sus nls 3 y 4, sólo opera en el derecho privado y para las obras contratadas entre particulares.
Las afirmaciones precedentes no tienen justificación alguna, por desconocer los efectos de los contratos y de las obligaciones emanados de los mismos. Los contratos se celebran para su recto y cabal cumplimiento; y en los contratos de obra pública ese cumplimiento es de interés general; y la aceptación inicial que se haga por el dueño de la misma durante la diligencia de entrega, no le impedirá a éste exigirle al constructor que le responda en el futuro por su estabilidad y buena calidad de los materiales utilizados. De allí que si nadie discute esa facultad en el campo del derecho privado, frente a las obras públicas es más evidente esa exigencia porque en éstas está involucrado, como se dijo, el interés general.
En tal sentido, si la obligación de estabilidad, de rango legal y supletiva de la voluntad de las partes (art 2060 antecitado), opera entre particulares, no se entiende cómo pueda alegarse su inoperancia en el campo de las obras públicas que interesan a toda la comunidad. Se habla de norma supletiva porque los contratantes podrán convenir plazos diferentes para exigir esa estabilidad.
Y ante el vacío que se observa dentro del régimen legal de los contratos estatales, en especial en el de obra pública, nada impide así la aplicación de ese art 2060 también en el aludido campo salvo estipulación en contrario, en la cual se entienda que las partes convinieron un plazo de estabilidad mayor o menor al término de 10 años señalado en esta norma"33.
En el anterior contexto, resulta de interés subrayar, entonces, específicamente en relación con la vigencia de garantías como las que fueron hechas efectivas por el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores en el asunto sub examine –estabilidad de la obra, calidad y correcto funcionamiento de los bienes o servicios entregados–, que dicha vigencia comienza con la terminación del contrato y se extiende durante el plazo determinado en el contrato de seguro con el objeto de garantizar la indemnización de los perjuicios que se puedan ocasionar como consecuencia de la ejecución del contrato estatal pero con posterioridad a su culminación y ante la ocurrencia de los riesgos amparados en la respectiva póliza.
Las garantías de estabilidad de la obra y de calidad de los bienes y/o servicios adquiridos por la entidad contratante amparan frente a la aparición de vicios redhibitorios, mala calidad, defectos, deficiencias técnicas o fallas que no pudieron ser percibidos o detectados al momento de recibir el bien y que se presentan o descubren con posterioridad a la terminación del contrato y afectan el cumplimiento de los fines que animaron la contratación; por ello la póliza respectiva debe tener una cobertura por un plazo determinado, contado a partir de la entrega efectiva de los bienes adquiridos, por manera que la entidad contratante beneficiaria quede cubierta respecto de los perjuicios que le pudieren ocasionar los vicios o deficiencias aludidos, en caso de que los mismos resulten imputables al contratista garantizado:
"De ahí que, en el caso de que una entidad pública ha adquirido un bien a través de un contrato de compraventa y posteriormente descubre o se percata que el mismo no cumple con los requisitos de calidad exigidos y necesarios para su correcto funcionamiento o no reúne las características y especificaciones que fueron exigidas, ofertadas y que hacen parte del contrato, está en el deber de declarar a través de un acto administrativo el siniestro de incumplimiento de la obligación de entregar un bien de óptima o buena calidad, con el fin de hacer efectiva ante la aseguradora la póliza que ampara dicho riesgo; y cuando ello sucede, el contrato ya ha terminado, por cuanto la obligación principal de entrega ya se cumplió, razón por la cual resulta ilógico que estuviese sometida a los límites temporales derivados de la vigencia del contrato, como sostiene el recurrente, por cuanto de ser así, sería un imposible jurídico realizar el cobro directo de la indemnización contenida en la póliza de seguro de cumplimiento tomada por su contratista.
Dicho de otro modo, cuando se realiza el riesgo asegurado relativo a la calidad del bien suministrado, con independencia de que el contrato amparado con la póliza de seguro se hubiese terminado o liquidado, nace el derecho de la entidad estatal de cobrar la indemnización, para cuyo efecto debe declarar el siniestro mediante un acto administrativo, como lo ha dicho esta Sección:
[U]na vez se concreta el riesgo, como en este caso lo es el incumplimiento contractual, surge el derecho de la entidad estatal de cobrar la indemnización contenida en la póliza de seguro de cumplimiento tomada por su contratista, pero como requisito formal para realizar la reclamación, se exige la declaratoria de tal hecho a través de un acto administrativo, momento en el cual, para efectos de solicitar el pago de la indemnización ante la aseguradora, se entenderá ocurrido el siniestro.
No obstante, cuando se declara el siniestro a través del acto administrativo, es porque el riesgo ya se realizó, es decir, el incumplimiento ya se produjo, y lo que hace la entidad estatal a través de su decisión unilateral, es manifestarlo y concretarlo para derivar a partir de tal declaración, las consecuencias contractuales y legales del caso.
(…)
Debe tenerse en cuenta que lo que se exige en el régimen de los contratos de seguros, en cuanto a su vigencia y cobertura, es que el riesgo efectivamente se materialice durante el período de vigencia de la póliza, puesto que una cosa es el surgimiento del derecho a obtener la indemnización y otra cosa es el derecho a recibir su pago, el que sí se concreta una vez se hace la reclamación en la forma establecida por la ley.”34" (Se subraya)"35.
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