Demandado: Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores






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2.4 La competencia de la Sala para pronunciarse en el asunto sub judice.
2.4.1 Sea lo primero advertir que la controversia que aquí se dirime cuenta con vocación de doble instancia atendiendo a los parámetros establecidos tanto en los artículos 2 y 4 del Decreto 597 de 1988, como en el artículo 20-1 del Código de Procedimiento Civil habida consideración de que a la fecha de presentación de la demanda ─8 de marzo de 1999─ el monto mínimo exigido para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales debiere ser tramitado en dos instancias ascendía a la suma de $18’850.000 y la pretensión quinta de la demanda, encaminada a que se le reparen al demandante los daños materiales que le fueron causados con las decisiones cuya legalidad cuestiona, sin contar otros pedimentos elevados en la pretensión sexta del libelo introductorio del litigio, resulta superior a dicho mínimo, pues equivale a la cantidad de $31'892.072,oo14.
2.4.2 Ahora bien, resulta menester señalar, en punto de la naturaleza jurídica de la entidad demandada –factor determinante para catalogar como estatal, o no, el contrato celebrado entre las partes en disputa– que, como se indicó en el acápite de antecedentes del presente pronunciamiento, el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 1 del Decreto-ley 20 de 1992, tiene la condición de Unidad Administrativa Especial con personería jurídica propia, vale decir que se trata de una entidad estatal, más exactamente, de un ente descentralizado por servicios, circunstancia que resulta de trascendencia a la luz de lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80 de 199315, por cuya virtud la competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; a ese respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, habida cuenta de que la normativa vigente prohijó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico para efectos de determinar la condición de estatal del vínculo negocial, de modo que habrán de reputarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En el anotado sentido se ha pronunciado la Sección Tercera de esta Corporación:

De este modo, son contratos estatales “todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales”, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos16 (énfasis añadido).
De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica del contrato radica en el análisis particular respecto del tipo de entidad que concurre a su celebración, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable; dicho aserto encuentra soporte legal en lo preceptuado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato:

Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: …”
Así las cosas, el mencionado artículo 32 del Estatuto Contractual torna ineludible remitirse al catálogo de entidades expresamente calificadas como estatales por el artículo 2º de la misma Ley 80 de 1993, el cual dispone:
Para los solos efectos de esta ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos …” (se ha subrayado).
Adicionalmente, el artículo 82 del Decreto-ley 1 de 1984, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue subrogado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y los litigios originados en la actividad de las entidades públicas; de este modo se definió el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de la previsión consistente en que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como lo establecía la redacción anterior del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, por manera que la norma subrogada pasó a disponer lo siguiente:
Artículo 1°. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:



Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.
Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.
La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (subrayas fuera de texto).
Respecto del alcance del precepto transcrito se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante auto del 8 de febrero de 2007 ─Radicación 30.90317─, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, se señaló:
A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:
i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo”.
La anterior conclusión mantiene vigencia con la modificación introducida al objeto de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por la Ley 1437 de 2011, toda vez que así lo deja establecido con claridad su artículo 104-218, precepto que, de todos modos, ha de precisarse que no resulta aplicable al asunto sub judice por virtud de lo establecido en el artículo 308 del mismo cuerpo normativo19.
Todo lo expuesto implica, en el asunto sub lite, que habida cuenta de que el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores tenía la condición de Unidad Administrativa Especial con personería jurídica, entidad estatal perteneciente a la Rama Ejecutiva del Poder Público en el sector descentralizado por servicios, para el momento en el cual celebró el contrato estatal número 109-94 con el señor Mario Cuéllar Gaviria, dicho negocio jurídico participa de la naturaleza de contrato estatal y los litigios derivados de su ejecución –como lo es el proceso sub examine, en el cual se controvierte la legalidad de tres actos administrativos proferidos como consecuencia de la ejecución del mencionado vínculo negocial– constituyen materia de la cual debe conocer el Juez de lo Contencioso Administrativo.
2.5 La facultad de las entidades estatales contratantes de declarar, mediante acto administrativo, la ocurrencia de los siniestros amparados por las garantías constituidas por los contratistas particulares para amparar el cumplimiento de las obligaciones que asumen en desarrollo de los contratos estatales de los cuales son parte.
A continuación la Sala reiterará el análisis que en ocasiones anteriores ha llevado a cabo la Sección Tercera del Consejo de Estado con el propósito de identificar las particularidades, los presupuestos de aplicación y los específicos alcances de cada una de las modalidades que puede revestir la potestad de la entidad estatal contratante para declarar la ocurrencia de alguno de los siniestros amparados por las garantías que el contratista particular constituye con el propósito de asegurar el cumplimiento de las obligaciones que asume como consecuencia de la celebración y de la ejecución del contrato estatal.
2.5.1 Según se ha recordado ya en el presente pronunciamiento, en los contratos que celebran con las entidades estatales, los contratistas particulares se encuentran en la obligación de constituir garantías que amparen tanto la estabilidad de la obra como la calidad de los bienes o servicios suministrados, riesgos que deben cubrirse a partir de la terminación del plazo y de la entrega de los trabajos o servicios constitutivos del objeto negocial –artículos 67 a 70 del Decreto-ley 222 de 1983, artículos 25-19 y 60 inciso final de la Ley 80 de 1993–; en términos de lo preceptuado por el numeral 19 del artículo 25 de la citada Ley 80 de 1993, el contratista del Estado debe prestar garantía única, bien sea que la constituya con una compañía de seguros ora con una entidad bancaria, con el objeto de asegurar los riesgos que surgen con la celebración y ejecución del contrato20. En este sentido, enseña la norma citada lo siguiente:
&$Art. 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio:
(…)
19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.
Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.
La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros.

Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de la organización de que se trate, lo justifiquen. La decisión en este sentido se adoptará mediante resolución motivada”.
La garantía única se convierte, en este orden de ideas, en un sistema de protección contra ciertos riesgos que ampara a las entidades estatales contratantes por los daños que puedan sufrir, él o los ciudadanos –según cuál(es) sea(n) el(los) amparo(s) que se constituya(n)­–, como consecuencia de la ejecución del contrato21; de ahí que la cláusula de garantía incorporada en los contratos celebrados por la Administración se considere obligatoria22 y de orden público, por cuanto constituye un mecanismo de protección tanto del fin pretendido por la contratación estatal, cual es la satisfacción del interés general, como del patrimonio público; en efecto, por una parte, asegura la ejecución oportuna del objeto contractual y, por otra, protege el patrimonio estatal del daño derivado del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de sus obligaciones por parte del contratista.
Precisamente en razón de las consideraciones que anteceden, dicho contrato de seguro celebrado en garantía de un contrato estatal tiene elementos diferenciales respecto de aquellos contratos, también de seguro, suscritos en interés particular, comoquiera que tratándose de los primeros, para efectos de realizar la reclamación derivada del acaecimiento de un siniestro, la entidad estatal contratante se encuentra normativamente autorizada para expedir un acto administrativo mediante el cual declara su ocurrencia, decisión que, como todas las de su estirpe, viene acompañada de la presunción de legalidad que permite su inmediata eficacia una vez cobra fuerza ejecutoria y que puede ser impugnada en sede gubernativa tanto por parte de la aseguradora como por cuenta del contratista, quienes, asimismo, pueden demandar judicialmente la declaratoria de nulidad del aludido pronuciamiento.
Así pues, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido como integrante del elenco de prerrogativas en cabeza de las entidades estatales en materia contractual, precisamente, la de declarar mediante acto administrativo motivado el siniestro del riesgo de cumplimiento de las obligaciones o de estabilidad de la obra y calidad de los bienes suministrados, asegurados mediante las garantías del contrato, garantías con las cuales se salvaguarda el interés público y se protege patrimonialmente a la Administración; para tal efecto, la Sección Tercera se apoyó en lo preceptuado por el numeral 5 del artículo 68 del C.C.A., de conformidad con el cual las pólizas en las que las entidades estatales son beneficiarias prestan mérito ejecutivo al integrarse con el acto administrativo ejecutoriado que declara esa obligación, de donde se origina la potestad de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro y sin que el asegurador pueda oponerse al pago directamente ante la entidad, una vez desatado el medio de impugnación pertinente en vía gubernativa en caso de que se haya adecuado a su ejercicio, de suerte que se verá precisado –de estimarlo necesario y oportuno– a demandar el acto administrativo correspondiente ante la Jurisdicción Especializada. Se trata de un privilegio desprovisto de naturaleza sancionatoria, cuyo ejercicio resulta procedente incluso después de la ejecución del contrato y/o de su liquidación23.
Sobre esta línea argumentativa han descansado los pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado en los cuales se ha concluido, según se viene de referir, que las entidades estatales son competentes para declarar los siniestros que se hallan cubiertos por las pólizas de seguros que los contratistas constituyen para amparar a las entidades contratantes por los riesgos que corren con ocasión de la ejecución del contrato; en ese sentido se pronunció en la providencia que se cita in extenso a continuación, comoquiera que en ella se abordó el estudio de la atribución de declarar el acaecimiento del siniestro cubierto con el amparo de estabilidad de la obra, de modo similar a lo acontecido en el asunto sub judice:
Lo anterior, sin embargo, no obsta para considerar, como lo hizo la Sala en la sentencia del 24 de mayo de 2001, que son válidos los actos administrativos por los cuales la entidad contratante decidió hacer efectiva la póliza que garantiza la estabilidad de la obra contratada, al declarar la ocurrencia del riesgo amparado. En efecto, no cabe duda de que aquélla contaba, para hacerlo, con una facultad legal expresa, prevista en los numerales 4° y 5º del art. 68 del C.C.A., en los cuales se relacionan los actos que prestan mérito ejecutivo, y allí se incluyeron, entre otros:
4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de las entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad o la terminación según el caso.
5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación" (Se subraya).
Para la Sala, estas dos normas contemplan la posibilidad de que las garantías constituidas a favor de las entidades estatales, incluida la de estabilidad de la obra, presten mérito ejecutivo, con las siguientes precisiones:
En primer lugar, lo dicho supone tener claro que el numeral 4 del art. 68, que se encuentra parcialmente vigente, como se deduce de la sentencia de agosto 24 de 2000 -Exp. 11318, C.P. Jesús María Carrillo-, en la que señaló: ‘La Sala precisa que si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del C.C.A., el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, sí derogó el numeral 4º de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas, integraran título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. El artículo 75 derogó dicha prerrogativa de la administración y fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal.
De modo que la derogatoria ocurrida, según lo entendió entonces la Sala, se circunscribe a la atribución de competencias para los procesos ejecutivos a la jurisdicción contencioso administrativa, despojando de la misma a la jurisdicción coactiva, pero no se extiende a la posibilidad de dictar los actos administrativos a que dicha norma se refiere, ni a la conformación del título ejecutivo; luego el numeral 4 del artículo 68 sigue vigente, en cuanto al hecho de que indiscutiblemente los actos allí relacionados prestan mérito ejecutivo, pues esto no contraviene la ley 80 de 1993, luego no se ha operado una derogación tácita en este sentido; lo que si quedó derogado fue el hecho de que dichos actos presten mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, pues el artículo 75 de la ley 80 ha dispuesto que los procesos de ejecución, derivados de los contratos estatales, sean de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.
En segundo lugar, y partiendo de la vigencia del numeral 4 citado, éste regula y se refiere expresamente a las relaciones de naturaleza contractual, cuando los contratistas constituyen pólizas a favor del Estado, las cuales, junto con el acto administrativo de liquidación, la declaratoria de caducidad o la terminación, prestan mérito ejecutivo. Ahora bien, el numeral 5 establece que cualquier otra garantía presta mérito ejecutivo a favor del Estado, junto con el acto administrativo que declara la correspondiente obligación.
Para la Sala estas dos normas se deben integrar, para comprender su alcance y significado plenos, integración de la cual resulta que cualquier póliza contractual, constituida a favor del Estado, presta mérito ejecutivo –aunque no por jurisdicción coactiva-, pues no es lógico –ni es el sentido de la norma- fraccionar el mérito ejecutivo de las garantías contractuales a favor del Estado, cuando es claro que el numeral 4 citado incluye todos los amparos que puede contener una póliza; y el numeral 5 incluye cualquier otro tipo de garantía a favor del Estado, de donde se deduce que el propósito mismo de la norma es el de otorgar una prerrogativa a las entidades estatales para que puedan declarar ellas mismas el siniestro, y hacerlo exigible en forma efectiva.
Incluso una interpretación exegética de las normas citadas permite llegar a esta conclusión, pues bien dice el numeral 5 que todas las garantías constituidas a favor del Estado –sin exclusión- prestan mérito ejecutivo; y el numeral 4 se refiere específicamente a las contractuales, normas estas que no se excluyen entre sí, sino que se complementan en su interpretación.
Con mayor razón un análisis finalístico de los numerales 4 y 5 citados ratifica esta posición, pues del haz de amparos que contienen las garantías a favor del Estado, resultaría que sólo en algunos casos -caducidad, terminación y liquidación- pudiere declararse el siniestro, lo que iría en contra de la filosofía de estos preceptos y del privilegio que ellos mismos pretenden otorgar a la administración pública.
De hecho, el Consejo de Estado ha dicho, respecto a la posibilidad de hacer efectivas las pólizas de cumplimiento, por medio de actos administrativos dictados por la administración, que indiscutiblemente esto es viable, teniendo en cuenta que:
De otro lado no debe perderse de vista que el contrato de seguro nace y muere con el contrato estatal, si este se desarrolla normalmente, y proyecta su eficacia en el tiempo solo si el contratista incumple las obligaciones derivadas del contrato.
Lo anterior permite deducir que una vez declarado el incumplimiento de las obligaciones del contratista y configurado el siniestro, se ordenará hacer efectiva la garantía otorgada, mediante acto administrativo, el cual podrá ser objeto de recursos en la vía gubernativa, pero la ejecución no podrá tramitarse mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva, sino mediante el proceso ejecutivo ante esta jurisdicción, como pasa a exponerse: ..." (Subrayas fuera de texto. Sentencia de agosto 24 de 2000, exp. 11318, C.P. Jesús María Carrillo)
Como se advierte, para la propia Sala ha sido claro que la facultad de declarar el siniestro de una póliza no es un problema nuevo; al contrario, la potestad de hacerlo ha sido analizada en oportunidades como la citada. Ahora, esta facultad no tiene por qué reducirse a algunos tipos de amparos de la póliza o garantía, pues, de hecho, ni siquiera la Sala lo ha restringido, y tampoco el CCA lo hace.
Así, puede considerarse que la Administración sí tiene una facultad especial consagrada en la ley, de declarar ocurrido el riesgo amparado en virtud de las garantías que en su favor se hayan otorgado, facultad que no tienen los particulares en el desarrollo de su actividad contractual y que, por esa razón, constituye una auténtica prerrogativa del poder público, que no es más que un privilegio de que goza la administración24. Se aclara, entonces, que no es cierto lo expresado por el apelante, en el sentido de que el Tribunal consideró que las facultades exorbitantes de la Administración no son taxativas. Es evidente que las mismas -que, más que facultades exorbitantes, son prerrogativas de poder público-, tienen tal carácter, sin perjuicio de que puedan encontrarse establecidas en normas diferentes a los artículos 60 y siguientes del Decreto 222 de 1983 o a los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993.
(…)
Ahora bien, en el caso concreto, teniendo en cuenta los hechos probados en el proceso, así como las consideraciones expuestas anteriormente, se concluye que el Director Ejecutivo del FOSOP, en su condición de representante legal de la entidad, tenía competencia para declarar el siniestro referido a la inestabilidad de la obra contratada, a través de un acto administrativo debidamente motivado, como en efecto lo hizo, así como para evaluar el monto de las fallas presentadas y ordenar allí mismo el pago correspondiente...25 (negrillas fuera del texto original, subrayas incluidas en él).
De esta manera, resulta claro que con fundamento en lo normado por los numerales 4 y 5 del artículo 68 del C.C.A., las entidades estatales han mantenido la potestad de declarar unilateralmente los siniestros amparados por las garantías contractuales, más allá de que su exigibilidad sólo pudiere resultar posible por la vía ejecutiva judicial, extremos perfectamente diferenciados –la declaración del siniestro y el cobro ejecutivo–; esa facultad de declaratoria unilateral indiscutiblemente radicada en cabeza de las entidades estatales contratantes comprende igualmente, como lo ha precisado la jurisprudencia, la atribución de identificar los daños causados y de cuantificar las indemnizaciones correspondientes, siempre, claro está –y es éste un aspecto de capital transcendencia para el asunto sub lite, como enseguida se verá–, arribando a la adopción de tales decisiones con escrupuloso respeto por los derechos a la defensa y al debido proceso, tanto del asegurador como del contratista –quienes individual y/o conjuntamente se pueden ver afectados por las determinaciones respectivas– y, adicionalmente, con adecuado y suficiente fundamento en material probatorio que dé cumplida cuenta de los presupuestos fácticos que sustentan las medidas que resulte menester adoptar en el(los) acto(s) administrativo(s) correspondiente(s):
"En los anteriores términos, la Sala reiterará la tesis consolidada hasta ahora, en el sentido de que las entidades públicas pueden declarar el siniestro de las pólizas de seguros constituidas a su favor. Incluso pueden -mejor sería decir que deben-, cuantificar el perjuicio, para determinar qué monto asegurado es el que debe pagar la compañía de seguros y/o el contratista. De allí que, tampoco tiene razón el apelante al cuestionar la decisión del tribunal, porque en su criterio la cuantía del daño sólo podrá determinarse en un proceso judicial, cuando es claro –como lo ha sostenido la Sala- que para hacer efectiva la póliza debe entenderse incluida la facultad de la administración de determinar el monto del daño, previo debido proceso, y con soporte en pruebas del hecho.
De no ser así, carecería de sentido práctico y jurídico sostener que se puede declarar el siniestro, pero que no es posible indicar el monto que se debe pagar al beneficiario. Por razones obvias esta decisión incluye: i) la determinación del amparo o amparos siniestrados –cuando son varios los que cubre la póliza-, ii) las personas a cuyo cargo queda la deuda –aseguradora y/o contratista- y iii) el monto del daño, que no podrá exceder del valor asegurado en la póliza, cuando se le pretende cobrar a la compañía.
En estos términos, perfectamente el perjuicio puede ser inferior al monto asegurado, caso en el cual la entidad estatal no podrá ordenar el pago del límite del amparo, como quiera que su perjuicio no alcanzó esa cuantía. Y en el evento de que exceda el valor asegurado, no podrá perseguir de la compañía de seguros más de lo que ésta aseguró, quedando exclusivamente por cuenta del contratista la suma que exceda lo cubierto con la póliza"26.
Las potestades a las cuales se viene de hacer alusión quedaron expresamente consagradas en el derecho positivo con la expedición de la Ley 1.150 de 2007, la cual dispuso, particularmente en el inciso cuarto de su artículo 7, lo siguiente:
Artículo 7. De las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

 

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.

 

El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

 

El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.

 

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento”.
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