Demandado: Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores






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2.3 La idoneidad del cauce procesal elegido por la sociedad demandante para ventilar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la presente controversia.
De conformidad con lo preceptuado por el artículo 77 de la ley 80 de 1993, los actos proferidos con ocasión de la actividad contractual resultan pasibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de la acción de controversias contractuales:
Artículo 77. De la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.
Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.
Parágrafo 1o. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo” (se ha subrayado).
Así pues, la norma que se ha dejado transcrita establece la naturaleza de la acción a intentar cuando lo que se pretende es la declaratoria de nulidad de actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual, sin que se consagre condicionamiento o exigencia de tipo alguno respecto de quien cuenta con la titularidad del derecho de acudir al referido cauce procesal; sin embargo, el artículo 87 del C.C.A., igualmente señala que, en principio, son las partes de un contrato estatal quienes se encuentran legitimadas para instaurar la acción de controversias contractuales. A ese respecto, ésta última disposición mencionada indica lo siguiente:

Artículo 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

 

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.
En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil” (subrayas añadidas).
Por consiguiente, se hace menester llevar a cabo una interpretación armónica y conjunta de los dos referidos preceptos legales con el propósito de precisar, de un lado, (a) cuál es la vía procesal idónea a efectos de controvertir la legalidad de actos administrativos proferidos con ocasión de la actividad contractual, como aquéllos que fueron atacados por el demandante dentro del presente litigio, mediante los cuales la entidad pública accionada declaró la ocurrencia de uno de los siniestros amparados por la póliza de seguros emitida por la sociedad demandante para asegurar el contrato estatal No. 109 de 1994 celebrado entre el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores y el señor Mario Cuéllar Gaviria y, de otra parte, (b) si la sociedad aseguradora que presentó la demanda mediante la cual se dio inicio al presente proceso, es titular del derecho de acción que permite incoar válidamente el cauce procesal idóneo para ventilar las pretensiones que elevó ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el asunto sub examine.
(a) En cuanto tiene que ver con el primero de los asuntos planteados, estima la la Sala que la acción escogida por la parte actora es la idónea para deprecar del Juez de lo Contencioso Administrativo que examine la legalidad del acto administrativo mediante el cual se declara el siniestro cubierto por los amparos de estabilidad de la obra y de calidad del servicio prestado por el contratista particular6; en efecto, la pretensión de nulidad del acto que declara el mencionado siniestro se elevó correctamente a través del ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, comoquiera que resulta claro que una vez celebrado el contrato estatal, todos los actos administrativos que se profieran con motivo u ocasión de la ejecución del negocio jurídico resultan susceptibles de ser demandados a través del referido cauce procesal, si se tiene en cuenta que las decisiones unilaterales en comento mal podrían haber sido dictadas sin la existencia del vínculo contractual.
En el anotado sentido, la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que no resulta viable que un acto que haya sido proferido con posterioridad al perfeccionamiento del contrato se impugne judicialmente mediante el ejercicio de otro tipo de acción diversa de la de controversias contractuales, pues en caso de admitirse lo contrario “… no tendría sentido la existencia de una acción especial, concebida para ventilar todas las controversias relativas al contrato, para simultáneamente permitir que algunas de tales controversias se tramitaran por una acción diferente”7; también en esa dirección, la misma Sección Tercera expresó que
“… [S]i la controversia persigue un pronunciamiento de la jurisdicción acerca de la existencia de un contrato administrativo, o de uno interadministrativo o de uno de derecho privado de la administración en que se haya pactado la cláusula de caducidad, o busca un pronunciamiento sobre su validez o va en procura de que se decrete su revisión, o se pretende que por la jurisdicción se declare que fué incumplido y que se indemnicen los perjuicios que con el incumplimiento se causaron o, finalmente, que el actor cumplió y que debe pagársele las prestaciones convenidas, todo ello deberá ventilarlo por la vía de las que con alguna impropiedad el artículo 87 del C.C.A. denominaba de las ‘acciones relativas a contratos’ y que el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989 que lo subrogó, llama ‘controversias contractuales’ y por esta misma vía podrá pedir que se diriman sus pretensiones de nulidad de los que la doctrina denomina actos administrativos no separables del contrato, es decir de aquellos que por tener fundamento en un contrato de las especies anotadas no hubieran podido ser proferidos sino por existir alguno de tales contratos…”8 (énfasis añadido).
Como corolario de lo anterior y a propósito de lo que debía entenderse por actos separables de los contratos, la jurisprudencia definió que tal calificación se encontraba reservada para los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del negocio jurídico, por manera que habrían de catalogarse como actos contractuales propiamente dichos aquéllos cuya adopción se produjera durante las etapas de ejecución y de liquidación del contrato, circunstancia ésta determinante de que el control judicial de la legalidad de éstas últimas decisiones hubiere de tener lugar, por consiguiente, a través del ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 del C.C.A.
Posteriormente, la Ley 80 de 1993, para efectos de definir el cauce procesal a través del cual ha de llevarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso la controversia relativa a la legalidad de alguna de las decisiones proferidas por la Administración con ocasión de su actividad contractual, suprimió la diferenciación que con anterioridad a la entrada en vigor de dicho cuerpo normativo efectuaba la jurisprudencia entre los antes mencionados actos separables de los contratos –los cuales debían ser enjuiciados a través del ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho– y los actos contractuales –impugnables a través de la acción de controversias contractuales, por manera que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo de su artículo 77, todos los actos administrativos que se profirieran con motivo u ocasión de la actividad contractual únicamente podían ser demandados mediante la acción de controversias contractuales, excepto en el caso previsto en el parágrafo primero del mismo precepto, por cuya virtud en tratándose del acto de adjudicación –al igual que jurisprudencialmente habría de entenderse que acontece con el de declaratoria de desierta de la licitación o concurso o del mismo modo que ocurre con el acto de calificación y clasificación de proponentes ante las Cámaras de Comercio, según lo dispone el artículo 22-5 de la misma Ley 80– la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue instituida como el mecanismo procesal idóneo.
La regulación descrita fue nuevamente modificada con los cambios que el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 introdujo en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, para consagrar legislativamente la idoneidad de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de permitir el enjuiciamiento de los actos administrativos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, eventos en los cuales la demanda tendría que ser presentada dentro de los treinta días siguientes a la comunicación, la notificación o la publicación del acto respectivo y sin que la interposición de la acción tuviere la virtualidad de interrumpir el procedimiento administrativo de licitación y menos aún la celebración o la ejecución del contrato; de hecho, el término de 30 días en mención podría verse reducido en caso de acaecer la condición prevista en el mismo precepto en cita, en el sentido de que se produjere con antelación al vencimiento de dicho plazo la celebración del contrato, pues en este último evento la solicitud de declaratoria judicial de ilegalidad de los actos previos solamente podría invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del negocio jurídico9.
Pues bien, sabido como es que los contratistas particulares se encuentran en la obligación de constituir garantías que amparen tanto la estabilidad de la obra como la calidad de los bienes o servicios suministrados, riesgos que deben cubrirse a partir de la terminación del plazo contractual y de la entrega de los trabajos o servicios constitutivos del objeto negocial –artículos 67 a 70 del Decreto-ley 222 de 1983 y artículos 25-19 y 60 inciso final de la Ley 80 de 1993–, resulta evidente que el incumplimiento de las obligaciones materia de los aludidos amparos se encuentra directamente vinculado a la existencia misma y a la ejecución del contrato, circunstancia que conduce inexorablemente a concluir que las controversias relacionadas con la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se declara algún siniestro de los respaldados por las garantías a las cuales se ha hecho alusión, tienen innegable naturaleza contractual, aún cuando encuentren su origen en circunstancias o en acontecimientos ocurridos con posterioridad a la terminación del contrato.
Lo dicho lleva a determinar que, de acuerdo con cuanto se ha dejado expuesto, la acción a elegir en los casos en los cuales se persiga la anulación del acto administrativo mediante el cual se declara el siniestro de falta de estabilidad de la obra o de deficiente calidad de los bienes o servicios entregados por el contratista, con el fin de hacer efectivas las garantías respectivas, no puede ser otra que la de controversias contractuales.
De hecho, ya la Sección Tercera se ha ocupado de sostener que los actos expedidos por la entidad estatal contratante después de terminado el contrato participan de la naturaleza de actos contractuales por ser expedidos como consecuencia de la ejecución del respectivo negocio jurídico y, además, que el debate en sede judicial respecto de su conformidad a Derecho debe darse en un proceso instaurado con ocasión del ejercicio de la acción de controversias contractuales:
A primera vista se advierte que una vez liquidado el contrato, la única responsabilidad que subsiste para el contratista con la administración como dueña de la obra, es la de acudir al saneamiento de los vicios y defectos de construcción de la obra en los términos del art. 2060 del C.C., cuando se trata de la ejecución de un contrato de obra pública, así como amparar la de las posibles acciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones laborales o de los daños causados a terceros por el contratista, riesgos que en la contratación estatal es obligatorio garantizar (Art. 25-19 y 60 ley 80 de 1993). La Administración tiene la potestad de hacer efectivas las garantías correspondientes en el evento que se configure cualquiera de los anteriores riesgos. Ocurrido el siniestro la administración puede declararlo mediante acto administrativo debidamente motivado, que podrán impugnar judicialmente dentro de los dos años siguientes quienes se sientan afectados con la decisión de la administración, esto es, el contratista de la obra y la compañía de seguros. En el presente caso, se trataría de un acto que es necesario expedir como consecuencia de la ejecución de un contrato y el cual tendría igual tratamiento y discusión judicial que los actos dictados durante el desarrollo del contrato”10 (subrayas fuera del texto original).

Y en otra oportunidad, en idéntica dirección a la que se ha dejado expuesta, la Sección Tercera del Consejo de Estado sostuvo lo siguiente:
Con apoyo en los razonamientos expuestos y en los lineamientos jurisprudenciales de la Sala, se impone concluir que los actos impugnados, mediante los cuales se declaró el siniestro de mala calidad del servicio de reparación de los equipos y se ordenó hacer efectiva la póliza que garantizaba la calidad y el correcto funcionamiento de los mismos, son actos contractuales dictados con ocasión de la actividad contractual, toda vez que su existencia se justifica y origina en razón de la celebración y ejecución del contrato.
De otra parte, según lo prescrito por el artículo 77 de la Ley 80 de 199311, norma vigente al momento de incoar la acción contractual, los actos expedidos con motivo u ocasión de la actividad contractual son controlables por vía administrativa mediante el recurso de reposición y judicialmente a través del ejercicio de la acción contractual, quiere decir que los actos administrativos expedidos por la Administración, después de la terminación del contrato, como lo es el acto mediante el cual se declara el siniestro en un contrato estatal, serán enjuiciables mediante el ejercicio de la acción contractual12 (énfasis añadido).
Los planteamientos que se han traído a colación ponen de presente que la sociedad demandante acertó al instaurar el presente proceso en ejercicio de la acción de controversias contractuales, claro como se encuentra que el litigio sub judice deriva de los cargos de contrariedad con el ordenamiento jurídico que MAPFRE S.A., formuló en contra de los actos administrativos que expidió la entidad demandada para hacer efectiva la garantía contractual que amparaba los riesgos de estabilidad de la obra y de calidad del servicio prestado, cuestión que efectivamente debe ventilarse ante esta Jurisdicción a través del cauce procesal escogido por la parte actora.
La acción de controversias contractuales, por lo demás, fue incoada de manera oportuna en el caso materia de examen comoquiera que la Resolución No. 022 del 19 de marzo de 1998, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 143 del 5 de diciembre de 1997 –por la cual se declaró un siniestro en la obra adelantada para la restauración y adecuación del inmueble ubicado en la Calle 10 No. 5-27 de la ciudad de Bogotá–, y se confirmó esta última en todas sus partes, fue notificada personalmente el mismo día 19 de marzo de 1998 –constancia a fl. 5, vto., c. 2–, momento en el cual, entonces, el acto administrativo impugnado en la vía gubernativa adquirió firmeza, de conformidad con lo previsto en el artículo 62-2 del C.C.A., y comenzó a computarse el término de caducidad de la referida acción, esto es el de "dos años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento" –artículo 136-10 ídem–, plazo que en el presente asunto expiró, por consiguiente, el 19 de marzo de 2000, sin embargo, la demanda mediante la cual se dio inicio al presente encuadernamiento fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 8 de marzo de 1999, vale decir, indudablemente, dentro del término legalmente previsto para tal efecto.
(b) Por cuanto respecta al segundo extremo que se dejó planteado en este acápite, esto es el enderezado a dilucidar si la sociedad aseguradora aquí accionante cuenta, o no, con la titularidad de la acción de controversias contractuales para promover el presente litigio habida consideración de que no goza de la condición de parte dentro del contrato estatal asegurado, lo cierto es que debe reconocérsele a MAPFRE S.A., la facultad de promover el presente litigio a través del cauce procesal en comento comoquiera que le asiste un interés directo en que se fiscalice la conformidad a Derecho del acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual del Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, con el propósito de declarar el siniestro que permitió hacer efectiva la garantía constituida para respaldar las obligaciones asumidas por el contratista Mario Cuéllar Gaviria como consecuencia de la celebración del contrato No. 109-94.
Lo anterior habida cuenta de que, según se viene de indicar, el mencionado acto administrativo sólo es susceptible de ser atacado en sede judicial a través de la acción de controversias contractuales, según se desprende de lo normado por el varias veces referido artículo 77 de la Ley 80 de 1993, por manera que sostener que la acción cuya instauración resultaba procedente por parte de MAPFRE S.A., era la de nulidad y restablecimiento del derecho en atención a que la mencionada aseguradora no fue parte del aludido contrato estatal 109-94 –en el cual, efectivamente, las partes fueron el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores y el señor Mario Cuéllar Gaviria–, supondría no sólo desconocer de manera directa lo preceptuado por la disposición legal en cita, sino también generar una contradicción lógico-jurídica en la medida en que la misma situación jurídica –la necesidad/posibilidad/derecho de cuestionar en sede judicial la juridicidad del acto administrativo contractual en mención– recibiría dos tratamientos normativos disímiles y excluyentes entre sí.
La postura descrita ha sido asumida precedentemente por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual estimó improcedente la posibilidad de que coexistan acciones diferentes, cada una con su correspondiente término de caducidad, para controvertir el mismo acto administrativo proferido ora en la etapa precontractual, ora durante la ejecución del objeto negocial o incluso en fase postcontractual, en el entendido de que la univocidad del cauce procesal a emplear para la fiscalización judicial de tales decisiones administrativas garantiza de mejor manera la efectividad del derecho fundamental de acceso a la Administración de Justicia, toda vez que el ejercicio de esta garantía constitucional resultará posible bajo parámetros más claros y definidos, sin que existan divergencias o disyuntivas interpretativas al momento de instaurar las acciones contencioso administrativas en consideración a quién fuere el interesado en el ejercicio de las mismas.
Súmese a lo anterior que la estructura, el contenido y los alcances de la acción de controversias contractuales permiten que por intermedio suyo se formulen, de manera conjunta o autónoma, pretensiones anulatorias, declarativas, indemnizatorias, entre otras, particularidad que torna innecesario acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el propósito de llevar a conocimiento del Juez de lo Contencioso Administrativo pretensiones que sin lugar a la menor hesitación pueden serle planteadas a través del primero de los mecanismos procesales en mención; en la anotada dirección, sostuvo lo siguiente la Sección Tercera:
"Ahora bien, revisada la demanda y sus anexos, encuentra la Sala que el presente asunto es una controversia de carácter contractual, como quiera que va dirigida a que se declare la nulidad de unos actos administrativos, que se derivan del ejercicio de la mencionada actividad.
En efecto, observa la Sala que mediante las resoluciones demandadas el INVIAS declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra y ordenó hacer efectiva la póliza de garantía expedida por Seguros del Estado, controversia que si bien tiene por fuente un contrato de seguro, no se encuentra por fuera del conocimiento de esta Jurisdicción, como quiera que se discute la legalidad de actos administrativos a través de los cuales se hace efectiva la garantía que ampara el negocio jurídico celebrado entre el INVIAS y el Consorcio Edgardo Navarro Vives - Construcciones G.B.G. Universal Ltda., el cual tiene la connotación de estatal, lo que permite concluir que el conflicto que se demanda surgió con ocasión que un contrato de aquellos que se rigen por la ley 80 de 1993"13 (énfasis añadido).
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