Demandado: Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores






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Radicación No.: 250002326000199900662 01

Expediente No.: 25.742

Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.

Demandado: Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Acción de controversias contractuales.




CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá., D.C., .veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013)
Expediente No.: 25.742

Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.

Demandado: Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 3ª, Subsección A, la cual, en su parte resolutiva, dispuso:
PRIMERO.- Negar las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO.- Sin condena en costas" (fls. 186-201, c. 8).

1. ANTECEDENTES
1.1 Lo que se demanda.
Por medio de escrito presentado el día 8 de marzo de 1999 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sociedad MAPFRE Seguros Generales de Colombia S.A. –en adelante, MAPFRE S.A.–, en ejercicio de la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo ─C.C.A.─, demandó al Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, unidad administrativa especial con personería jurídica, adscrita al citado Ministerio1, con el propósito de que, previa citación como tercero del señor Mario Cuéllar Gaviria, se declare la nulidad de la Resolución No. 143 del 5 de diciembre de 1997, mediante la cual el mencionado Fondo Rotatorio declaró la ocurrencia del siniestro amparado por la póliza No. 3133 expedida por la demandante y le exigió a ésta el pago de la suma de $65'211.607, "por concepto de estabilidad de la obra y calidad del servicio dentro del contrato concertado entre el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores y el señor Mario Cuéllar Gaviria".
Asimismo, solicitó la parte actora que se declaren nulas las resoluciones No. 146, también del 5 de diciembre de 1997, mediante la cual se aclaró el mencionado acto administrativo y No. 022 del 19 de marzo de 1998, mediante la cual se confirmó en todas sus partes la varias veces aludida Resolución No. 143 del 5 de diciembre de 1997; como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se deprecó en la demanda que se declare que MAPFRE S.A., no está obligada a pagar suma alguna de dinero con fundamento en la póliza No. 3133 y que se condene al Fondo Rotatorio demandado a pagar, en favor de la sociedad actora, la suma de $31'892.072, junto con la corrección monetaria y los intereses a los cuales hubiere lugar, desde el 14 de septiembre de 1998 y hasta tanto se produzca el pago de la condena principal. Igualmente se formuló la pretensión consistente en que
"... también como restablecimiento del derecho, y en el evento en que mi procurada se viere obligada o constreñida a pagar indemnización alguna con fundamento en la póliza enunciada y en los actos administrativos cuya nulidad impetro, se condene al FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES a reintegrar a la parte actora la totalidad de las sumas de dinero canceladas junto con la corrección monetaria y los intereses de que trata el art. 178 del C.C.A., desde la fecha en que se realice el hipotético pago y hasta tanto se produzca su reembolso a la demandada".
Por último, solicitó la sociedad demandante que "se ordene dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de 30 días contados desde su comunicación, conforme al art. 176 de C.C.A., teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 177 de la misma obra".
1.1 Los hechos.
La demanda dio cuenta de que el día 6 de mayo de 1994 se celebró entre el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores y el señor Mario Cuéllar Gaviria el contrato No. 109, cuyo objeto lo constituyó la preparación de los estudios técnicos completos, de la propuesta de intervención y la realización de las obras de restauración y adecuación del inmueble ubicado en la calle 10 No. 5-27 de la ciudad de Bogotá, mediante el sistema de administración delegada; dicho contrato fue modificado en varias oportunidades con el propósito tanto de incrementar el precio como de ampliar el plazo de ejecución. A efectos de asegurar el mencionado negocio jurídico, MAPFRE S.A., otorgó, el 12 de diciembre de 1994, la póliza No. 3133, con los amparos de correcto manejo del anticipo, cumplimiento, pago de salarios y prestaciones y calidad del servicio. Dicha póliza fue objeto de múltiples modificaciones, entre ellas la contenida en el certificado No. 021 del 4 de junio de 1996, con ocasión de la cual "se pactó por estabilidad de la obra una suma asegurada de $30'000.000,oo con vigencia del 15 de febrero de dicho año al 15 de febrero del año 2001".
El día 21 de junio de 1996 la representante legal del Fondo Rotatorio demandado y el contratista Mario Cuéllar Gaviria suscribieron el acta de liquidación del contrato de obra No. 109/94, en la cual las partes declararon encontrarse a paz y salvo por todo concepto; de todos modos, según se precisó en la demanda, el objeto del mencionado contrato no comprendía la realización de la totalidad de las obras de restauración del inmueble en cuestión, razón por la cual la entidad accionada, de un lado, tuvo que contratar al ingeniero Fabio Yesid Tapiero con el propósito de obtener asesoría para la elaboración de las especificaciones, así como para la identificación de las cantidades y presupuestos de las referidas obras y, de otra parte, se vio precisada a ordenar la apertura de la licitación pública No. 005-96 para acometer la culminación de las mismas, procedimiento administrativo de selección en el cual resultó adjudicataria la firma CONCONCRETO S.A.
Así las cosas, tras haberse perfeccionado la relación contractual entre el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores y CONCONCRETO S.A., mediante comunicación calendada el 15 de septiembre de 1997, la Subsecretaria de Asuntos Administrativos de la Cancillería solicitó a MAPFRE S.A., el pago de la suma de $31'892.074, por supuestas fallas en la estabilidad de las obras realizadas por el Ingeniero Mario Cuéllar Gaviria, requerimiento que se habría sustentado en un oficio fechado el 1 de julio de 1997, mediante el cual CONCONCRETO S.A., le informó al Fondo Rotatorio que la obra realizada por el contratista Cuéllar Gaviria requería de unas correcciones cuyo costo ascendía a la cantidad de dinero que se acaba de referir. Ante la reclamación del Fondo Rotatorio, MAPFRE S.A., manifestó que "existía una imprecisión sobre los materiales a que se refería la solicitud de indemnización, la responsabilidad que correspondía al interventor de la obra y en fin que la restauración no fue ejecutada en su totalidad habiéndose dejado abandonado el trabajo por más de seis meses lo cual desde luego implicó un deterioro de los trabajos".
Prosiguió el recuento efectuado en el acápite de hechos de la demanda con la alusión a que el 5 de diciembre de 1997 el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores profirió la Resolución No. 143, mediante la cual declaró la ocurrencia del siniestro amparado por la póliza No. 3133 expedida por MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., por manera que aquél solicitó a ésta el pago de una indemnización por la suma de $65'211.607,oo; dicho acto administrativo fue aclarado mediante la Resolución No. 146 de la misma fecha y recurrido en reposición por MAPFRE S.A., pero la entidad demandada lo confirmó íntegramente mediante la Resolución No. 022 del 19 de marzo de 1998. Tales decisiones, según se indicó en la demanda, resultan contrarias al ordenamiento jurídico comoquiera que el costo de las obras supuestamente mal ejecutadas superaba el monto asegurado, además de no existir prueba alguna que demostrara la alegada inestabilidad de las obras o la mala calidad del bien o servicio contratado, si se tiene en cuenta que "la simple afirmación de un nuevo contratista, acogiendo el concepto de un nuevo interventor no es prueba del siniestro".

En consideración a lo anterior, se narra en el libelo introductorio del litigio que MAPFRE S.A., sin aceptar responsabilidad y, por tanto, reservándose la facultad de pedir su devolución, "impetrando la nulidad de los actos administrativos que impusieron las condenas", procedió a consignar en favor de la entidad demandada la suma de $31'892.072,oo.
1.2 Normas vulneradas y concepto de la violación.
A juicio de la sociedad demandante, los actos administrativos censurados incurren en las siguientes causales de invalidación:
a. Violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 3 y 8 del Código Contencioso Administrativo, comoquiera que el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores requirió inicialmente a MAPFRE S.A., el pago de una indemnización de $31'892.074, utilizando como fundamento para así proceder la cotización presentada por el nuevo contratista –CONCONCRETO S.A.–; empero, en forma inexplicable –según lo advierte la sociedad actora–, se profirieron los actos administrativos demandados exigiendo el pago de $65'211.607, sin que se conozca el sustento probatorio en el cual se apoyó la reclamación por ese monto, de suerte que a MAPFRE S.A., ni siquiera se le indicó cuáles son los elementos demostrativos que soportan las resoluciones atacadas, con evidente transgresión del derecho constitucional a la defensa.
b. Falta de adecuada motivación y error en los motivos, habida cuenta de que si bien el Fondo Rotatorio hizo efectiva la cobertura de calidad del servcio, en la parte motiva de las resoluciones cuestionadas no indica en qué pruebas o sobre qué fundamentos fácticos sustentó la correspondiente decisión, de suerte que en tales pronunciamientos administrativos no se expresa en qué consistió el supuesto incumplimiento de las especificaciones y requisitos mínimos fijados en el contrato, riesgo cubierto por el amparo de calidad del bien o servicio; así pues, en el sentir del actor los actos administrativos acusados aluden a unas supuestas correcciones que se deben realizar a las obras ejecutadas por el señor Mario Cuéllar Gaviria, así como a algunas fallas en las estructuras de cimentación, circulaciones, galerías y alero, pero sin aportar prueba alguna que lo acredite y sin tener en cuenta que "de tales deficiencias no puede inferirse un siniestro que afecte el amparo de calidad del bien o servicio bajo los términos de la estipulación contractual contenida en el contrato de seguros ...".
En cuanto tiene que ver con el siniestro que según la entidad demandada habría afectado la estabilidad de la obra, indicó la demandante que se invocó como fundamento del mismo una carta fechada el 1 de julio de 1997, dirigida por CONCONCRETO S.A., al Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, "en la cual se dice que la "OBRA YA RESTAURADA POR CORREGIR A SOLICITUD DE LA INTERVENTORIA $31'892.074.oo". Sin embargo se termina haciendo efectiva la póliza por la suma de $65'211.607.oo"; en el sentir de la sociedad actora no puede servir como fundamento de la ocurrencia del siniestro "la simple anotación de que deben corregirse las obras restauradas", sino que resulta necesario demostrar que las mismas se deterioraron de tal forma que impiden el servicio para el cual se habían realizado y que ello aconteció por causas imputables al contratista, como se exige en las condiciones generales de la póliza de seguro.
c. Violación de los artículos 1053, 1077, 1079 y 1080 del Código de Comercio –C. de Co.– y del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, en la medida en que, por virtud de lo dispuesto en este último, a las garantías que afianzan los contratos estatales les resultan aplicables las disposiciones del C. de Co., en cuanto no existan disposiciones especiales en el Estatuto de Contratación Estatal y los actos administrativos censurados desconocen las disposiciones mencionadas del Estatuto Mercantil, comoquiera que el asegurado debe demostrar la ocurrencia del siniestro –artículo 1077 del C. de Co.–, entendido éste como la realización del riesgo asegurado –artículo 1072 ídem–, mientras que el riesgo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1054 ibídem, es el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, cuya realización da origen a la obligación del asegurador. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta las condiciones generales de la póliza, el riesgo de estabilidad de la obra se contraía a cubrir a la entidad demandada contra el deterioro que los trabajos sufrieran, durante el término estipulado y en condiciones normales de uso, "que impidiera el servicio para el cual se ejecutó el contrato, siempre y cuando fuera imputable al contratista"; de esta manera, indicó la demandante que el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores
"... ha debido probar:
a) Que las obras ejecutadas sufrieron deterioro.
b) Que este deterioro implicó que la obra ejecutada no prestaba el servicio para el cual se contrató.
c) Que el deterioro es imputable al contratista.
Ocurre que la contratante se ha limitado a afirmar que existen algunos puntos que comprometen la responsabilidad del contratista en cuanto a la estructura de cimentación y la estructura de circulaciones, galerías y alero, pero no ha probado la ocurrencia del siniestro conforme a los principios enunciados.
Igual ocurre con el amparo de calidad del servicio. Mediante éste se estaba protegiendo a la entidad estatal contra "el incumplimiento de las especificaciones y requisitos mínimos fijados en el contrato". Sin embargo la demandada no ha probado el hecho contemplado como riesgo y aún más en las Resoluciones que censuro ni siquiera se afirma o señala en qué especificaciones o requisitos se funda el incumplimiento".
Finalmente, expuso la parte actora que de conformidad con el anexo 21 a la póliza de seguros No. 3133, de fecha 4 de junio de 1996, la suma asegurada por concepto de estabilidad de la obra se redujo a $30'000.000.oo, por manera que no resultaba procedente "imponer ninguna condena por encima de la suma asegurada so pena de violar el artículo 1079 del C. de Co.".
1.3 Trámite de la primera instancia.
La demanda fue admitida a trámite mediante auto calendado el 7 de abril de 1999 (fls. 37-38, c. 1).
El Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores la contestó oportunamente mediante memorial en el cual se opuso a la totalidad de las pretensiones elevadas por la sociedad MAPFRE S.A., reconoció como ciertos algunos de los hechos narrados en el libelo introductorio del litigio y catalogó como apartados de la realidad o matizó el alcance que la demandante le atribuyó a los presupuestos fácticos restantes. Expresó que mediante los actos administrativos censurados se declaró la ocurrencia del siniestro protegido bajo los amparos de estabilidad de la obra y calidad del servicio contratado, en atención a que dentro del término de vigencia de la póliza de seguro tuvo lugar la aparición de "vicios ocultos que se denominaron "obras ya ejecutadas por corregir" susceptibles de ser atendidas por la aseguradora del contratista avalado" y que constituían obligaciones contraídas por éste último en virtud del contrato No. 109/94.
Añadió la apoderada de la entidad demandada que la Resolución No. 143 fue debidamente motivada y notificada a MAPFRE S.A., por conducto de su representante legal, es decir que le fue dada a conocer en debida forma y se le brindó a la aseguradora la oportunidad para interponer recursos en la vía gubernativa; precisamente, el recurso de reposición interpuesto por la sociedad ahora demandante fue desatado mediante la Resolución No. 022 del 19 de marzo de 1998, la cual también fue debidamente motivada. Los actos administrativos enjuiciados, en criterio de la demandada, no hacen cosa distinta que exigir de la aseguradora la asunción de las responsabilidades que asumió como consecuencia del otorgamiento de la póliza No. 3133 para afianzar el cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por el señor Mario Cuéllar Gaviria en el contrato No. 109/94; de hecho, estimó "inaudito que se pretenda por la vía judicial en un casi abuso del derecho demandar la exoneración de las obligaciones contraídas con motivo de la suscripción del contrato de seguro referido".
Expresó igualmente el Fondo Rotatorio demandado que no resulta cierto que en relación con el amparo de estabilidad de la obra cubierto por la póliza de seguro en mención se hubiera pactado un monto de apenas $30'000.000, pues el contenido mismo de los anexos de la póliza en comento establece que la suma asegurada por este amparo fue la de $60'000.000; añadió que el hecho de que la obra hubiere sido recibida y de que hubiera sido liquidado el contrato no obsta para que operen las garantías de estabilidad de la obra y de calidad del servicio, dentro de los plazos estipulados. En cuanto a la falsa motivación que en la demanda se enrostra a los actos administrativos enjuiciados, expresó el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores que
"[N]o se puede predicar ninguna falsa motivación en tales resoluciones, por cuanto son susceptibles de su ratificación bajo juramento en cuanto que existieron, fueron inspeccionados por funcionarios de la demandada, fueron referidos en las conversaciones producidas en el seno del Comité de licitaciones y adquisiciones, de lo cual se dejó consignado en un acta de octubre 22 de 1997 (sic); alcanzó a hacerse la propuesta para que la misma aseguradora efectuara las reparaciones. Mejor no se podían fundamentar, en cuanto a lo técnico se refiere. En el evento de que para efecto del presente trámite se insista en lo contrario ha debido afirmarse la verdad real que se estimare e indicarse la prueba idónea a tal controversia.
Las normas constitucionales y administrativas relacionadas con el debido proceso y el derecho de defensa, han tenido cumplimiento. Las disposiciones especiales relacionadas con el contrato de seguro también".
La apoderada de la entidad demandada propuso la excepción que denominó "caducidad de la acción y no procedibilidad de la contractual", la cual sustentó de la forma que se transcribe a continuación:
"Se trata de que las obligaciones sometidas a la consideración de la acción de nulidad (sic), no tienen origen en el contrato de seguro, sino en el contrato de obra No. 109 de 1994. Así las cosas, no puede pasar desapercibido que éste es el principal y el de seguro es el derivado, pero no entre las mismas partes. De donde la acción de nulidad derivado (sic) de una controversia contractual, no es entre el Fondo Rotatorio y Mapfre de Seguros (sic). De manera que la acción idónea y adecuada para la obtención de los actos de declaratoria del siniestro en cuestión era ordinaria. Así las cosas, y si se tiene en cuenta que la pretensión de nulidad se ha complementado con el respectivo restablecimiento del derecho, como reintegro de una suma ya entregada con la indemnización de perjuicios más intereses y actualización, el plazo para la presentación de la demanda era de cuatro meses y no de dos años.
Se trata de que se revise al entrar a decidir de mérito, la legitimación del demandante para incoar la acción contractual presentada. Por lo tanto la procedibilidad de la misma y el plazo legal para la presentación de la demanda" (fls. 46-56, c. 1).
Mediante proveído fechado el 4 de noviembre de 1999 se abrió el proceso a pruebas (fls. 142-144, c. 1); una vez expirado el término fijado para la recolección de las mismas y teniendo en cuenta que no se formuló solicitud alguna de audiencia de conciliación, a través de auto calendado el 31 de julio de 2001 se corrió traslado tanto a las partes para alegar de conclusión como al Ministerio Público para rendir concepto de fondo en la primera instancia (fl. 129, c. 1); las partes actora y demandada se pronunciaron en esta ocasión, al paso que el Ministerio Público guardó silencio.
La entidad accionada, tras realizar un recuento del material probatorio recaudado en el plenario y que consideró relevante para la adopción de la decisión de fondo, reiteró, prácticamente en idénticos términos, los argumentos que expuso en su contestación de la demanda; añadió que una vez el Fondo Rotatorio formuló la correspondiente reclamación a MAPFRE S.A., a través de la notificación de los actos administrativos demandados, la aseguradora no presentó objeción alguna y que "si bien la reclamación implica la presentación de las pruebas necesarias para acreditar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de las pérdidas, las pruebas que deben aportarse son las señaladas en la póliza, o, en caso de que en ella no se diga nada, las que usualmente deben allegarse ante un juez para comprobar determinado hecho".
Señaló la entidad demandada que tanto los factores determinantes de la inestabilidad de las obras como el monto de la indemnización cuyo pago se reclamó a MAPFRE S.A., se sustentó en los informes técnicos rendidos por el arquitecto interventor del contrato celebrado entre el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores y CONCONCRETO S.A., para la terminación de las obras de restauración que constituyeron objeto del contrato No. 109/94 varias veces aquí mencionado; que dicho material probatorio fue conocido y no controvertido por la sociedad aquí demandante, la cual "... se hizo presente para inspeccionar las obras objeto del siniestro" y a pesar de ello, no presentó reclamación alguna ni manifestó su inconformidad (fls. 163-168, c. 1).
La sociedad demandante, a su turno, subrayó que la atenta lectura de la parte motiva de las resoluciones atacadas, al igual que los testimonios rendidos por los exfuncionarios de la entidad demandada, permiten inferir que a MAPFRE S.A., "nunca se le citó para controvertir los supuestos estudios que sirvieron de apoyo a la declaración del riesgo asegurado. Es más, en mi sentir dichos estudios técnicos no existen, pues tan sólo se aduce como fundamento del siniestro el concepto emitido por la interventoría y conforme a la cual existieron unos supuestos defectos de las obras construidas".
Agregó el apoderado de MAPFRE S.A., que la más evidente transgresión del derecho de defensa de la cual fue víctima la demandante tuvo lugar
"... cuando se presenta como soporte para el pago de la indemnización la cotización de un contratista por $31'892.074.oo el 15 de septiembre de 1997, según se reconoce expresamente en los considerandos de la Resolución antes mencionada [se refiere a la No. 143 del 5 de diciembre de 1997], y a escasos dos meses, esto es el 3 de diciembre de 1997, apenas dos días antes de expedirse la resolución, por arte de magia la anterior suma se vuelve de $65'211.607, con base en que supuestamente el arquitecto IVAN FORERO FAJARDO determinó que éste era el valor de las obras por corregir. Desde luego este sólo aspecto conduce inexorablemente a la nulidad de los actos administrativos impugnados, puesto que a mi representada no se le dio la oportunidad de controvertir el supuesto informe del citado profesional, como lo confesaron paladinamente los profesionales que manejaron el caso".
A renglón seguido, la sociedad actora reiteró los argumentos que expuso en la demanda para sustentar sus cargos de falsa motivación –por error en los motivos– y de vulneración de los artículos 1053, 1077 y 1080 del C. de Co., que achacó a los actos administrativos acusados (fls. 169-172, c. 1).
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