En Mendoza, a cuatro día del mes de julio del año dos mil trece, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para






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fecha de publicación08.03.2016
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Expte: 100.533

Fojas: 75
En Mendoza, a cuatro día del mes de julio del año dos mil trece, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sen-tencia definitiva la causa n° 100.533, caratulada: “P.S. EN J° 145.781/12.298 P.S. C/ N.M. Y OT. P/ D. Y P. S/ INC.”

Conforme lo decretado a fs. 74 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; terce-ro: DR. OMAR PALERMO.-

ANTECEDENTES:

A fs. 1/12 el actor, Sr. S.P. , interpone recurso extraordinario de inconstitucionalidad contra la sentencia de fs. 807/812 dictada por la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas en los autos principales N° 145.781/12.298, “P.S. C/ N.M. Y OTROS P/ D. Y P.”. .M.

A fs. 23 se admite formalmente el recurso de inconstitucionalidad y se ordena correr traslado a la contraria.

A fs. 41/42 contesta el HOSPITAL CENTRAL y solicita el rechazo del recur-so con costas; a fs. 51/ 54 FISCALÍA DE ESTADO asume idéntica posición procesal.

A fs. 58/60 obra el dictamen del Sr. Procurador quien aconseja el rechazo del re-curso.-

A fs. 63 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 74 se deja constancia del orden de estudio de la causa.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I. PLATAFORMA FACTICA.

Los hechos relevantes para la resolución del recurso son los siguientes:

1. A fs. 7/9 el Sr. S.P. inicia demanda contra el Dr. M.N., el HOSPITAL CENTRAL en la persona de su director y contra la PROVINCIA DE MENDOZA por la suma de $ 120.000 o lo que en más o en menos fije. Relata que con motivo del accidente de tránsito sufrido el 24/6/00 fue internado en el Hospital Central, diagnóstico politraumatismos graves, traumatismo facial grave, hundimiento de cráneo, bronco aspiración, traumatismo cerrado de tórax derecho y traumatismo cerrado de abdomen, ingresó intubado y fue conectado a ARM con drena-je pleural derecho oscilando. Expresa que hasta el 27/7/00 permaneció en Sala de Tera-pia Intensiva, efectuando distintos diagnósticos señalando "mal estado general". Que los focos sépticos probables, el cuadro neurológico y las fracturas mandibulares y de cráneo fueron factores de riesgo de vida más importante, que también presentó fractura de clavícula y, debido a las dificultades respiratorias y para alimentarse debió practicár-sele una traqueotomía. Que por el uso del respirador artificial se le produjo una neumo-nía intra hospitalaria. Se le efectuaron distintos estudios y fue medicado con antibióti-cos contra el agudo estado febril. Que el 5 de julio, 15 días después de la internación consta en la Hoja de Ruta que el Laboratorio del Hospital refiere que el paciente tiene antecedentes de HIV Positivo y que sin embargo en la Historia Clínica del paciente no se encuentra glosado el informe. Que el día posterior se señala que neurológicamente está en coma II-III. Que la situación de mal estado general se prolonga pese que la evo-lución de la neumonía es positiva y que la TAC practicada señala que el 14/7/00 no hay hidrocefalia ni edema cerebral, igual la Dra. Cecilia Quiroga señala "mal pronóstico" en la salud del interno. Que horas antes el Dr. M.N. indicó que el paciente se encontraba en condiciones de ser intervenido quirúrgicamente, se refería a la reparación del maxilar inferior, el trazo de escritura de ese párrafo es distinto al resto. Que el 15/7/00 el Dr. N. pide interconsulta con la Sala de Neurología y el 22/7/00 nue-vamente sostiene que está en condiciones de recibir anestesia y ser operado; idem in-forme 26/7. Que un día después pasa a Sala Común el 28/7/00, se pide interconsulta neurológica para seguimiento diario, igual se procede con Cirugía para intervención máxilofacial; el Dr. M.R. detalla el estado del paciente; la Dra. PP. solicita IC con Sala de Anestesiología para evaluar el riesgo quirúrgico; se indica que el 2/8/00 no concurre al requerimiento de la Sala de Cirugía por lo que no se pudo hacer el traba-jo odontológico previo a la intervención. Se solicita HIV con consentimiento de la hermana (textual fs. 7 vta.). El 4/8/00 en IC el responsable de la Sala de Traumato-logía otorga el alta médica y posterior control por consultorio externo. El 5/8/00 la odontóloga M.P. señala que por sus condiciones generales no puede hacerse la intervención. Relata que el 11/8/00 se señala paciente en mal estado grave, se pide consulta con clínica médica, se indica tratamiento, en la Historia Clínica no se indica cuál es el tratamiento; que no existen constancias de su estado el 13/8 ni los días poste-riores hasta el 19/8/00 que se da el alta traslado. Que es llevado al Hospital Italo Perru-pato de San Martín, donde fue atendido y rehabilitado, que a su ingreso el diagnóstico fue: traumatismo facial con secuelas neurológicas graves, desnutrición severa, infec-ción urinaria, bronconeumonía por aspiración, fractura de pelvis y clavícula evolucio-nadas. Que el 29/3/01 se efectuó intervención quirúrgica maxilo facial en el Centro de Cirugía maxilofacial del Hospital Francés. Señala que por el mal tratamiento médico recibido en el Hospital Central ha padecido: a. pérdida de hasta 50 kgs. que le provocó caquexia extrema, infección urinaria, bronconeumonía por aspiración; b. falta de ido-neidad en el análisis del HIV efectuado sin autorización del paciente ni de sus familiares directos (textual fs. 7) el 5/7/00 que presuntamente arrojó que estaba infectado con HIV, no consta en la Historia Clínica el resultado del nuevo análisis practicado; c) indi-cada como aconsejable desde el 14/7/00 la intervención de reconstrucción del maxilar inferior nunca se practicó; d) El traslado del paciente en grave estado de salud desde el 28/7/00 a Sala Común, el responsable de Neurología no concurrió a la interconsulta; e) falencias en la redacción y conformación de la Historia Clínica; f) No se acredita en la Historia Clínica el tratamiento que se efectuó del 12 al 19/8, fecha del alta médica, se refiere que el mal estado continúo "sin novedades"; g) Pese a ello se dio el alta médica con estas indicaciones: 1. De traumatología: para posterior tratamiento de fractura de clavícula y "rama iliopuviana derecha"; 2. De cirugía máxilofacial: señaló que no pue-de hacerse nada por el compromiso general; 3. De terapia intensiva: señaló que segui-ría controlando con "tratamiento espectante" de sus condiciones general; 4. De Neuroci-rugía que entre el 14 y 19 de agosto con la firma de su Jefe de Sala no eleva ningún informe relacionado con la salud del paciente. Reclama: Daño moral, estético y psico-lógico: expresa que el abandono sufrido lo hizo atravesar situaciones dantescas, por la deformación del rostro, dolor en la fractura de clavícula y pelvis, porque su vida corrió peligro por la severa desnutrición; a sus padecimientos físicos se sumó la angustia de habérsele afirmado que era portador de HIV, pese a que el nuevo análisis probó lo con-trario nunca se le notificó, solicita $ 40.000. Incapacidad sobreviniente. Pérdida de chance: que ha quedado con secuelas neurológicas que lo incapacitan total y perma-nentemente para actividad laboral; que tenía a la fecha tenía 22 años y trabajaba de jor-nalero, pide $ 80.000. Total $ 120.000.

2. A fs. 24/25 el PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA plantea la falta de legitimación sustancial pasiva, el nosocomio es una entidad descentralizada.

3. A fs. 30/33 el HOSPITAL CENTRAL DE MENDOZA solicita el rechazo de la demanda. Alega que el 26/6/00 se cumplimenta un pedido de interconsulta con la UTL (Unidad de Terapia Intensiva); que el compromiso neurológico y respiratorio in-formado por los especialistas impiden realizar tratamientos con anestesia general. Que el paciente se encontraba estable hemodinámicamente sin asistencia respiratoria mecá-nica desde el 22/7/00, respirando por medio de la traqueotomía; que era tratado me-diante una nutrición protocolizada del Servicio, de acuerdo a la fórmula Harris Bene-dict. Que el paciente presentaba severas alteraciones de su metabolismo, producto de la gravedad de su trauma; la desnutrición no está relacionada con el aporte nutricional sino con la evolución de la respuesta inflamatoria desencadenada por los severos daños sufridos. Que el 5/8/00 se pidió una evolución a Neurocirugía informándose que no se encontraba en condiciones de ser intervenido quirúrgicamente; que en esos momentos por propia decisión de los familiares del paciente es trasladado por sus propios medios al Hospital San Martín con diagnóstico reservado. Con posterioridad el paciente nunca más concurrió al consultorio externo como le fuera prescripto en el Hospital Central.

4. A fs. 47/55 el Dr. M.N. también solicita el rechazo de la de-manda.

5. A fs. 716/722 el Sr. Juez del Segundo Juzgado Civil hizo lugar a la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva planteada por el Poder Ejecutivo de la Pro-vincia y, rechazó la demanda interpuesta contra M.N. y el Hospital Central. Razonó el Juzgador: Que el Hospital Central es una entidad autárquica descentralizada con personalidad jurídica propia que se administra a sí misma (Ley 6015 y sus modifi-catorias n° 7099 y 7113) , con independencia del PE que no responde por las obligacio-nes que aquél contraiga. La prueba pericial es la más autorizada para probar los puntos a develar. De la demanda surge que la actora no plantea una conducta antijurídica en concreto de un facultativo en especial; plantea errores de tratamiento sin que exista un nexo adecuado de causalidad. Surge de las pericias que los distintos médicos del hospi-tal Central actuaron con la diligencia esperada. No se acredita en autos conexión entre la mala atención denunciada y las secuelas que presenta el actor. No se ha acreditado incapacidad fuera de la provocada por el accidente; la necesidad de tratamiento psiquiá-trico, psicológico ni alimentario que surja de la etapa de internación en el Hospital. La pericia neurológica del Dr. F. indica que los resultados neurológicos fueron sa-tisfactorios, las secuelas son consecuencia del accidente. La pericia psicológica no dis-tingue si el síndrome de estrés pos traumático es producto del accidente o del trato del Hospital. El médico de Terapia Intensiva, Dr. H.V.T., dice que la medicación ha sido la adecuada, que para el examen del HIV debió solicitarse autoriza-ción al interesado y si no podía, de su familia, no determina ningún elemento que atri-buya al demandado consecuencias diferentes a las producidas por el accidente. De las pericias se deduce que los profesionales actuaron conforme dicta la técnica sobre dia-gnósticos, estudios y medicamentos. En la prueba sistemáticamente analizada no exis-ten elementos que permitan acreditar la relación de causalidad requerida. La demanda se rechaza por falta de nexo de causalidad.

6. A fs. 764 apela el actor. Funda el recurso a fs. 776/782. Aduce el recurrente errónea interpretación de la prueba, error de diagnóstico en el que efectivamente incu-rrió el Hospital Central al informar y consignar en la Historia Clínica que el actor pade-cía HIV.

7. A fs. 807/812 la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas rechazó el recurso de apelación y confirmó la decisión del Juez a-quo. Los fun-damentos del sentenciante pueden sintetizarse del siguiente modo:

- El actor tiene su ingreso al Hospital Central con graves heridas fruto de un accidente de tránsito, dijo el perito neurólogo: “Esta instancia clínica de ingreso habla per se de la gravedad con que se interna al paciente”; el perito de terapia intensiva “Por la gravedad de las lesiones al ingreso a UTI la posibilidad de sobrevivir es bajísima (fs. 585-pto. 2).

- La internación en el hospital no era por algún tipo de afección que se hubiera detectado como consecuencia de ser portador de sida y que el posterior tratamiento tuviera vinculación con este punto. El diagnóstico de ingreso obra a fs. 228 y 235 vta. y 234 in-fine: “Politraumatismo grave. TEC Grave. Traumatismo facial grave. Fractura hundimiento de cráneo. Bronco-aspiración. Traumatismo cerrado de Tórax. Hemoneu-motorax Derecho. Traumatismo cerrado de abdomen”.

- Sobre tal diagnóstico se trató a la víctima quien debió probar que el diagnósti-co, tratamiento o ambos era errado.

- En ningún pasaje de la prueba incorporada, Historia Clínica y periciales surge que el actor pudiera haber sido derivado a otro servicio o cambiado su tratamiento a partir del informe de fs. 239 vta., respecto de sus antecedentes de HIV +.

- El solo testigo G. (fs. 455) 3ª pregunta: “ El (actor) cuando estuvo en tera-pia intensiva lo sacaron de allí y lo mandaron al cuarto piso supuestamente ahí los médicos le dijeron que tenía sida, de ahí en más lo cuidaban los hermanos y yo a veces porque estaba con mi hija, lo cuidaban y limpiaban porque las enfermeras no lo podían atender”. El testigo dijo que se lo llevaron al hospital Perrupato.

- La Historia Clínica dice que el cuestionado informe del co-demandado M. (antecedentes de HIV +) data del 5/7/00 (fs. 239 vta..), oportunidad en que la víctima estaba en terapia intensiva, lugar donde los parientes sólo entran por períodos muy bre-ves y nunca para atender al enfermo.

- Surge de fs. 315 que el 27/7/00 (22 días del informe) pasa a clínica médica; el 5/8 a neurología (fs. 355) donde permanece hasta el 19/8 en que es trasladad a San Mar-tín (fs. 364).

- El erróneo informe del laboratorio que el demandado N. consigna en la Historia Clínica en nada influyó ni en el diagnóstico ni en el tratamiento ni mucho me-nos fue motivo del traslado del paciente desde terapia intensiva hacia otro servicio, en el cual se le hubiera retaceado tratamiento o atención.

- El perito neurólogo (fs. 494 in-fine/494 vta.) se refirió a la incapacidad secuelar que es exclusivo del gravísimo politraumatismo que afectó al actor, para la magnitud las secuelas podrían haber sido peores, desde el punto de vista de la recuperación neuro-lógica no se encuentran objeciones, se aprueba el buen resultado que a la postre les sig-nificó al actor.

- El lapidario informe fue observado (fs. 561), el Juzgado ordenó correr vista (fs. 564) la que no se cumplió; la no tramitación sólo perjudica a la parte que formuló las objeciones, debiendo tenerse por consentido.

- El perito médico en terapia intensiva Dr. Hugo del Valle Tuma (fs. 579/596) dijo que la medicación ha sido la adecuada, que el estado actual del actor es consecuen-cia de los politraumatismos graves que ha padecido.

- No puede sostenerse el fundamento que el apelante da a los dichos de la perito psicóloga la pregunta 4 (fs. 551); es claro que la afección psicológica del actor es fruto del accidente de tránsito y las consecuencias esperables y lógicas que siguen a un acon-tecimiento de tal magnitud, como ser “internaciones, proceso de rehabilitación, dolores e incapacidad física”; en ninguna parte del informe se refiere a que la actuación médica haya sido perjudicial para el actor.

Contra esta sentencia el actor interpone el recurso de inconstitucionalidad.

II. RECURSO EXTRAORIDNARIO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO POR LA ACTORA.

Aduce la recurrente:

- El recurso se funda en el art. 150 inc. 3 del C.P.C..

- Errónea interpretación de la prueba no resolvió el error de diagnóstico en que incurrió el Hospital Central al consignar en la Historia Clínica que el actor padecía HIV.

- La apelación se limitó a peticionar el daño moral por el falso diagnóstico de HIV sin cumplir las exigencias del arts. 2, 6 y 8 de la Ley 23.798.

- Que hubieron dos diagnósticos: uno por el accidente y otro por el HIV positi-vo consignado a fs. 249 vta. el 5/7/00.

- Hubo negligencia, se sostuvo un diagnóstico errado por más de 2 meses refu-tado en otro hospital (fs. 11).

- La Cámara no analiza ni nombra la Ley 23.798 que es la base para entender el daño moral; no se solicitó el consentimiento del actor ni pariente próximo, ni especialis-ta en el tema ni psicólogo.

- El equipo médico del hospital violó la ley. El único análisis que demuestra la inexistencia del HIV es el realizado en el Hospital Perrupato meses después.

- La Cámara parece entender que exigir certeza del HIV es una utopía.

- Se omitió prueba fundamental, testimonio del Dr. Tuma (fs. 579/596) cotejo de fs. 11 y 239.

III. SOLUCION DEL CASO:

A) Tiene dicho este Tribunal que, "la tacha de arbitrariedad requiere que se in-voque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurri-do, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o prue-bas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.) (L.S. 223-176)”.

"La arbitrariedad también existe en los casos de análisis erróneo (cuando el error es inexcusable) ilógico o inequitativo del material fáctico. La omisión o merituación torcida de prueba decisiva, relevante, esencial y conducente para la adecuada solución del litigio, hace que el fallo no sea una derivación razonada de lo alegado y probado en la causa, agraviando el art. 18 de la Constitución Nacional" (L.S. 238-392).

"No puede confundirse arbitrio y arbitrariedad. El arbitrio es razonable, fun-dado y permite el contralor del Superior. La arbitrariedad es el reino de lo absurdo, iló-gico, caprichoso y es lo que la doctrina de la Corte ha pretendido evitar, al admitir esta causa genérica de defectos en la forma de las sentencias que dictan los jueces" (LS 240-8).

El recurso de inconstitucionalidad tiene carácter excepcional, por ello, las causa-les se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera ins-tancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176).

Ahora bien, deben distinguirse los supuestos de discrepancia valorativa de aque-llas causales de inconstitucionalidad definidas como omisión de prueba decisiva o valo-ración arbitraria de la misma, y en este sentido se ha resuelto que "la simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario de inconstitucionalidad. El juez es soberano para decidir y definir cuáles elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los rendidos, sino sólo los elementales para fundar apropiadamente la decisión, según el principio de la sana crítica racional y el juego de las libres convicciones. Sólo le está vedado apoyarse en las íntimas convicciones. Existe omisión de prueba decisiva, cuando se ha ignorado, olvidado o preterido un medio de prueba y que ese olvido o no consideración tenga tal entidad, que de haberlo evaluado, la decisión hubiese sido sustancialmente diferente en la solución del conflicto. Por el contrario, no existiendo tal decisividad, la decisión judicial opera en el marco de la se-lección de medios probatorios que le está permitido tomar en cuenta u omitir, siempre de acuerdo con un sistema de libres convicciones. Valoración arbitraria significa evaluar la prueba con ilogicidad, en contra de la experiencia o del sentido común. Arbitrariedad es absurdidad, contraria a la razón, desprovisto de elementos objetivos y apoyado sólo en la voluntad de los jueces" (L.S. 302-445).

En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (LS 226-440).

B) Conforme los criterios arriba expuestos, estoy persuadido, en coincidencia con los jueces de grado y el dictamen del Sr. Procurador que en el caso no existe el gra-ve reproche atribuido a la sentencia venida en revisión.

La cuestión a resolver es si resulta arbitraria la sentencia de Cámara que denegó la indemnización reclamada por mala praxis médica de un joven que a raíz de un acci-dente de tránsito sufrió severas lesiones cerebrales y traumatismos varios, fue derivado al Hospital Central en el que permaneció internado en la Unidad de Terapia Intensiva (UTI) durante 1 mes y 3 días, luego en Sala común, donde continuó su tratamiento por 18 días, fecha en que los familiares lo trasladaron al Hospital de San Martín para no retornar al Central y, durante su estadía en la UTI en la Historia Clínica (HC) se consig-nó que el laboratorio informó que el paciente tiene antecedente de HIV +.

Resulta conveniente aclarar que el mentado informe formó una parte intercalada en el relato de la demanda (arriba transcripto en los antecedentes), demanda que culmi-nó con el reclamo por "daño moral, estético y psicológico" por el abandono, dolor por fracturas de pelvis y clavícula, desnutrición, peligro de vida, deformación de rostro, an-gustias por el informe de ser portador de HIV +” e "Incapacidad sobreviniente- pérdida de chance" por las secuelas que lo incapacitan para la actividad laboral; total reclamado por ambos rubros $ 120.000 con más intereses.

La demanda fue rechazada en primera instancia por falta de acreditación del nexo de causalidad entre los daños y los errores de diagnóstico y tratamiento aducidos; el sentenciante tuvo por probado que la incapacidad se derivó del accidente. Esta resolución ocasionó que el actor en la apelación al fundar sus agravios reformulase su pretensión y la circunscribiera al daño moral derivado del error de diagnóstico en el que insiste, aunque esta vez referido exclusivamente al informe del HIV + y la incidencia que el mismo, dice, habría tenido. Ante el resultado adverso en la sentencia de Cámara, reedita la cuestión en esta Sede en el recurso de inconstitucionalidad en trato.

Queda entonces delimitado el agravio, pues no están en discusión las severísimas lesiones que el actor padeció con motivo del accidente de tránsito, cuyo diagnóstico, medicación y tratamiento quedó consentido al no formar parte de los agravios.

Sin embargo el sentenciante debió abordar el tratamiento de las lesiones sufri-das, para demostrar que en el marco de ese contexto mayor en el que se analizó con apego a las constancias de la causa (pericias) el adecuado diagnóstico y tratamiento de las mismas, careció de incidencia alguna en el seguimiento del proceso médico el informe que figura en la Historia Clínica de HIV + mientras el accionante permaneció hospitalizado en la clínica demandada (1 mes y 3 días en UTI y 18 días en al Sala co-mún), para luego ser trasladado por su familia a otra Clínica, sin retornar ni a consul-torio externo del primer hospital.

Repasemos en ese contexto ambas pericias, que denotan la gravedad del cuadro originado en el accidente de tránsito y, la corrección de su abordamiento por parte de los profesionales del Hospital Central:

La Pericia Neurológica de fs. 493/495, suscripta por el Neurocirujano J.F., la que se encuentra "consentida" pues las observaciones a la misma no fueron tramitadas por el interesado (ver fs. 561 y 564 del principal) expresa: "La evaluación neurológica del 29/6/00 del ingreso habla de un Glasgow 4 con tendencia a la descere-bración bilateral aunque la TAC no traducía lesión significativa. Esta instancia clínica de ingreso habla per se de la gravedad con que se interna al paciente, no obstante el resultado final del tratamiento desde el punto de vista neurológico ha sido muy satisfac-torio dado que no se registran errores conceptuales de tratamiento ni omisiones que dada la extrema gravedad del caso hubiera significado directamente el óbito del actor, hecho frecuente en este tipo de situaciones" (fs. 493 y vta.). Remata el perito a fs. 494 in-fine y vta. "El resultado secuelar es exclusivo del tipo de lesión recibida en el graví-simo traumatismo que afectó al actor. Para la magnitud del mismo las secuelas pudieron haber sido peores…. este perito desde el punto de vista de la recuperación neurológica lograda allí (se refiere al Hospital Central), no encuentra objeciones, sino al contrario aprueba el buen resultado que a la postre le significó al actor".

Pericia del Médico en Terapia Intensiva DrH.V.T. (fs. 579/596). Reitera este experto el grave politraumatismo encefalo craneano, estado de coma y que la medicación y tratamiento han sido los adecuados. Que es evidente la secuela neurológica por el traumatismo encefalo caraneano; que por la gravedad de las lesiones al ingreso a la UTI la posibilidad de sobrevivir es bajísima (fs. 585); que du-rante la instancia en al UTI su evolución se refiere a COMA II y III. En el análisis de la Historia Clínica no hay mención de la existencia de períodos de lucidez ni aislados ni permanentes (fs. 586).

También informa el Perito que sobre el riesgo anestésico quirúrgico para el tra-tamiento de la fractura maxilar inferior lado derecho consta el mal estado del paciente, el que no está en condiciones de ser operado; el 5/8/00 no puede hacerse nada por el compromiso general, en interconsulta se sugiere evaluación neurológica; la evaluación anestésica Calificación del riesgo anestesiológico, ASA III-IV (paciente con un proce-so sistémico incapacitante que es una amenaza constate para la vida); haciéndose hin-capié en el mal estado del paciente y que el estado clínico por sí solo no es un paráme-tro completo para determinar el riesgo anestésico quirúrgico (fs. 589/590) .

Sobre el plan de alimentación explica el experto que fue realizado en conjunto con el Servicio de Nutrición del Hospital Central, con protocolo nutricional según fórmula Hans –Benedict, con controles permanentes en dosajes de proteínas (fs. 591). Respecto del peso indica que le paciente ingresó a UTI con 63 kg que de haber perdido 50 kg durante su estadía pesaría al 27/7/00 13 kg. Reitera, al igual que el perito neuró-logo, que el estado actual del paciente es consecuencia de los politraumatismos graves padecidos (fs. 593). Que es evidente la secuela neurológica con emiparesia facio bra-quial derecha por el traumatismo encéfalo craneano; asimismo la secuela de la fractura del maxilar por el traumatismo de cara (fs. 595). Finalmente concluye que el paciente ingresó a UTI en coma con profundidad; neurológicamente estuvo controlado en UTI en un período por el Servicio de Neurología y con las interconsultas correspondientes en otros servicios (fs. 596).

De lo hasta aquí merituado no queda duda alguna que la secuela neurológica, incapacidad, trastorno alimentario y pérdida de peso, reconoce por exclusiva causa el grave accidente de tránsito que tuvo en vilo la vida de la víctima, trance que superó merced al adecuado diagnóstico, tratamiento y medicación al que fue sometido el Sr. P. mientras estuvo bajo la órbita del Hospital Central.

C) Resta analizar cómo se injerta en este cuadro el tema del HIV + a fin de merituar el erróneo informe de laboratorio que el por entonces médico residente de la UTI Dr. N. consignó en la Historia Clínica a fs. 239, para en su caso, proyectar si el mismo tuvo influencia en el diagnóstico y tratamiento seguido al paciente, pues sólo en caso afirmativo sería procedente el reclamo por daño.

Surge de la Historia Clínica del Servicio de Terapia Intensiva del Hospital Central a fs. 234 que el Sr. P. el 24/6/00 fue "Trasladado por politraumatismo grave derivado desde San Martín por presentar politraumatismo grave, traumatismo facial grave, traumatismo cerrado de tórax y abdomen, ingresa intubado se conecta a ARM viene con drenaje pleural derecho oscilando. Entre los antecedentes patológicos se indica "SIDA NO". Diagnóstico: Politraumatismo grave TEC, grave traumatismo facial, fractura hundimiento de cráneo broncoaspiración traumatismo cerrado de tó-rax hemoneumotórax derecho, traumatismo cerrado de abdomen. Se lee reiteradamente en todos los reportes en la Historia Clínica "paciente grave, en mal estado general".-

A fs. 239 vta. en la Historia Clínica el 5/7/00 figura con un asterisco, agregado al final: "El laboratorio informa que el paciente tiene antecedente de HIV +" con la firma del Dr. Mario N.. A fs. 252 vta. el 1/8/00 se solicita HIV con consenti-miento de la hermana" firmado por la Dra. Bergamin.

Sobre este aspecto resulta esclarecedor el testimonio del Jefe de Servicio del Hospital Central Dr. Mario Lorenzo Santa Marina quien explica que: para los análisis de HIV se sigue el procedimiento de ley con consentimiento informado del paciente o familiar directo que autorice el estudio, quienes solicitan el estudio pueden ser los mé-dicos de planta del servicio de terapia intensiva o bien los cirujanos que van a interve-nir a un paciente (fs. 651 in-fine y vta.). Indica que durante la estadía en el Servicio de Terapia Intensiva no se solicitó el estudio de HIV por la razón que está publicado que los pacientes que ingresan a terapia intensiva aún teniendo HIV positivo se negativizan por un considerable número de meses en parte debido a los grandes movimientos de volúmenes de líquido; no se le da valor…" (fs. 651 vta.). También indica que con con-sentimiento de la hermana se practicó otro análisis cuando el paciente había salido de terapia intensiva, que no tiene dato del análisis por lo que asume que el segundo tam-bién fue negativo. Respecto de la constancia de fs. 239 vta. explica que eso ocurrió por-que los médicos de la guardia del hospital informaron HIV +. Agregó que cuando el paciente fue derivado a Clínica Médica, se mantuvieron los mismos tratamientos inicia-dos en Terapia Intensiva.

De las constancias reflexiono que existió una irregularidad al agregar sin más en la Historia Clínica el informe del laboratorio que daba cuenta del HIV +. Sin em-bargo, el testimonio del Jefe de Servicio, a más de indicar que la información provino de la guardia y que el médico de la UTI o el cirujano también podía solicitarla, explicó que mientras el paciente está en UTI , tal informe se negativiza, que carece de valor por el cumplimiento del típico protocolo de esa unidad.

A su vez, tengo especialmente en cuenta, conforme las pericias reseñadas en el punto precedente, que el paciente estuvo en “estado de coma” durante la mayor parte ese período y que cuando fue derivado a Sala común por así permitirlo su estado, fue solicitado con el consentimiento de la hermana otro análisis, el que el mismo médico asume que fue negativo y, corroborando tal aspecto, agregó que en sala común conti-nuó efectuándose al paciente el mismo tratamiento prescripto durante su estadía en UTI.

Luego, no fluye de las constancias de la causa que el Sr. P. a raíz del erróneo in-forme haya padecido una mengua o inadecuado tratamiento de las graves dolencias que lo aquejaban.

Tales aspectos denotan la inconsistencia del argumento de la recurrente en pun-to a la falta de consentimiento, aún cuando contradictoriamente en la misma demanda, como transcribí en la relación de causa, suscribió que fue solicitado con consentimien-to de la hermana y, luego relató que fue sin autorización del paciente ni de sus familia-res directos (fs,. 70 vta/71) .

Tampoco resulta creíble el supuesto trato discriminatorio o abandónico en el que el recurrente pretende apoyarse para reclamar el daño, no sólo porque como ya re-señara el diagnóstico y terapia del paciente se prolongó, no varió desde su paso de la UTI (mayoritariamente en estado comatoso) a sala común, sino porque mientras estu-vo en la UTI (1 mes y 3 días ) los familiares carecen de acceso a esa sala y cuando les es permitido lo es por períodos muy breves, con grandes restricciones y nunca para atender al paciente, cuyo cuidado se reserva exclusivamente para el personal capacita-do.

En tales condiciones queda huérfano de contenido el único testimonio que decla-ró que las enfermeras no lo atendían (Sr. Garro, fs. 455) quien como surge de su decla-ración, también acudía a Terapia Intensiva durante el mismo período porque su hija estaba internada. Presumo que pudo haberse establecido un vínculo de solidaridad pro-pio de los familiares que deben pasar por ese doloroso trance, más tal aspecto no autori-za a suponer que en terapia intensiva el personal de planta no asistía a la víctima con-forme las reglas de protocolo e instructivos propios y predeterminados por los que me-ticulosamente esa Unidad se rige. Cuanto más cuando, de estar a los resultados que coincidentemente consignaron los peritos, con el tratamiento seguido se evitó el óbito. Tampoco fluye de las constancias que el tiempo restante que el paciente permaneció en sala común - 18 días, desde el 27/7/00 hasta el 19/8/00, fecha en que los familiares por propia decisión lo trasladaron al Hospital Perrupato- haya tenido suspensión y/o modi-ficación del tratamiento y/o medicación.

No modifican estas conclusiones el informe de la perito psicóloga de fs. 550/552 pues la terapia que aconseja la licenciada es debido a las secuelas derivadas del acciden-te; en ningún momento consigna que el Sr. P. haya tenido otro sufrimiento que no sea el propio de los severos traumatismos originados en el accidente vial y el consi-guiente proceso de rehabilitación.

No existieron dos diagnósticos como afirma el recurrente, fue uno y exitoso de estar a su resultado, el erróneo informe, en el caso en trato, careció de incidencia alguna tanto en el proceso médico seguido como en el trato del paciente.

En definitiva, aún mediando el erróneo informe suscripto en la Historia Clínica (HIV +) mientras el paciente fue tratado por más de un mes en la UTI del hospital de-mandado por las gravísimas lesiones que padeció en el accidente vial (Politraumatismo grave, TEC, grave traumatismo facial, fractura hundimiento de cráneo, broncoaspira-ción, traumatismo cerrado de tórax, hemoneumotórax derecho, traumatismo cerrado de abdomen, fractura de clavícula y pelvis), el reclamo por daño moral no es proceden-te, pues con respaldo en las pericias, el diagnóstico, tratamiento y medicación no varió por esa circunstancia, cuyo resultado fue exitoso, atento las bajísimas posibilidades de sobrevivir que tenía el paciente en ese contexto y, la posterior prosecución del trata-miento en Sala común durante 18 días más (hasta que el actor fue trasladado por sus familiares a otro nosocomio), aspectos decisivos que denotan que el erróneo informe en nada modificó la adecuada terapia seguida. En otros términos, la angustia que el pa-ciente debió padecer fuera de su prolongado estado comatoso no se debió el mentado informe sino al riesgo cierto de muerte debido a sus comprometidas y múltiples lesio-nes originadas en el accidente que protagonizó.
Por los fundamentos expuestos, si mi voto resulta compartido por mis colegas de Sala, corresponde el rechazo del recurso deducido.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y PALERMO, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido dicta-do para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y PALERMO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas a cargo de la actora recurrente por resultar ven-cida. A los fines regulatorios la base en esta sede es la suma de $ 40.000 que el recu-rrente reclamó por el rubro "daño moral".

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y PALERMO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 04 de julio de 2.013.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

I. Rechazar el recurso de inconstitucionalidad deducido por la actora a fs. 1/12 de autos contra la sentencia dictada por la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas a fs. 807/812 de los autos principales, la que se confirma.

II. Imponer las costas del recurso de inconstitucionalidad a cargo de la recurrente vencida.

III. Regular los honorarios por el recurso de inconstitucionalidad del siguiente modo: Dr. Carlos E. CARLONI, en la suma de pesos NOVECIENTOS SESENTA ($ 960); Dr. Julio César TARQUINI, en la suma de pesos NOVECIENTOS SESENTA ($ 960); Dr. Eliseo J. VIDART, en la suma de pesos DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO ($ 288); Dr. Gonzalo CALDERÓN, en la suma de pesos MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO ($ 1.344) (arts. 13, 15, y 31 LA).

Notifíquese.

ka

Dr. Alejandro PÉREZ HUALDE

Dr. Jorge Horacio NANCLARES

Dr. Omar PALERMO

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