Sentencia definitiva nº 69563. Sala V. Autos: " garcia fernando andres c/ hospital britanico de buenos aires asoc. Civil s/ despido" (juzgado nº62 )






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títuloSentencia definitiva nº 69563. Sala V. Autos: " garcia fernando andres c/ hospital britanico de buenos aires asoc. Civil s/ despido" (juzgado nº62 )
fecha de publicación13.11.2015
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SENTENCIA DEFINITIVA Nº 69563 . SALA V. AUTOS: " GARCIA FERNANDO ANDRES c/ HOSPITAL BRITANICO DE BUENOS AIRES ASOC. CIVIL S/ DESPIDO" (JUZGADO Nº62 ).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 30 días del mes de abril de 2007, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y el DOCTOR JULIO CESAR SIMON dijo:
Contra la sentencia dictada en primera instancia, que hizo lugar a la demanda, se alza la accionada que también recurre la aclaratoria dictada a fs. 65. Ambos recursos merecieron réplica de la contraparte.
El primer agravio de la demandada actualiza el recurso interpuesto a fs. 37, contra el auto de fs. 36 que denegó las pruebas confesional y pericial contable, ofrecidas por ambas partes, y la testimonial propuesta por el Hospital Británico.
Estimo que el recurso debe desestimarse porque la sentencia de primera instancia basa su decisión en dos pivotes, primero la imposibilidad de la demandada de variar unilateralmente el pago de los denominados “beneficios sociales” aún sin considerarlos integrantes del salario –tema éste sobre el que existe jurisprudencia ampliamente mayoritaria en esta Excma. Cámara- y, posteriormente, en la determinación de que esos “beneficios sociales” además tienen carácter salarial.
Ahora bien ni por la peritación de contabilidad ni por testigos se podía acreditar la bilateralidad de la reducción o supresión de los beneficios sociales, esto es la conformidad del actor, y mucho menos por la confesional ya que el instrumento escrito necesario para acreditar tal extremo –conforme la doctrina de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Padín Capella, J. D. c/ Litho Formas S.A.”, Fallos 310:558- nunca fue acompañado a la causa. Es más de la expresión de agravios resulta que lo que se pretendería probar por los medios de prueba que el Dr. Maza denegó es la crisis de la empresa, pero eso dejaría subsistentes los restantes argumentos del a quo en relación de que aún esa crisis no justificaría la decisión unilateral.
Agrego a ello que la demandada no alegó que hubiera otorgado o prometido beneficio alguno al actor a cambio de la reducción o supresión de los denominados “beneficios sociales”.
Como tuve oportunidad de indicar oportunamente las prestaciones a cargo del empleador, aún las no salariales (sin que esto signifique expedirnos sobre el tema que será motivo de consideración más adelante) se inscriben en la onerosidad y bilateralidad del contrato de trabajo (conf. “Rebaja de sueldos, silencio del trabajador y acuerdo de partes”, en D.T., 2005-A, págs. 251 y ss.) y, en tal contexto, existen prestaciones recíprocas que deben ser equivalentes. Es por ello que las debidas al trabajador surgen directamente de una relación sinalagmática con la prestación debida por el dependiente: la puesta a disposición de sus servicios. Esa reciprocidad en las prestaciones tipifica la relación laboral.
Siguiendo a Montoya Melgar podríamos decir que “…siendo el contrato de trabajo fuente de una relación jurídica sinalagmática y onerosa, las posiciones de crédito y débito de las partes se corresponden bilateralmente: el crédito del trabajador coincide con el débito empresario…”
En tales condiciones y descartado el silencio como validante de la decisión unilateral del empleador creemos que sólo un acuerdo bilateral en el que el principal otorgue compensaciones que permitan determinar que en el caso no existió un desequilibrio prestacional que afecte los caracteres de onerosidad y bilateralidad que impregnan la sustancia del contrato de trabajo puede admitirse una reducción de las prestaciones a cargo del trabajador. Todo lo cual no fue alegado en el caso por quien debía hacerlo, esto es la demandada.
Por tal motivo, reitero, sugiero confirmar la resolución apelada.
El primer agravio respecto de la sentencia dictada refiere a la inconstitucionalidad decretada y se basa en que, a ojos del apelante, tal inconstitucionalidad fue decretada en abstracto.
Este agravio deriva, quizás, de que puede haber sido preparado para otro pleito y transcripto por error en la expresión de agravios que nos ocupa. Confirma ese criterio en que a fs. 67 se hace mérito de una Sra. “Rayer de Jara” que no es parte en este expediente.
De no opinarse lo mismo, esto es que el agravio no es producto de un error, estimo que debe desestimarse. A los ojos de cualquier jurista está claro que la declaración no fue declarada en abstracto. Fue expresamente solicitada por el actor en la demanda (fs. 6 y vta.) y es evidente los efectos que tiene en el caso especial del actor que se consideren salariales esos “beneficios sociales”, ya que de esa forma incidirían, por ejemplo, en aguinaldo y vacaciones, y esto no tiene nada de abstracto por ser el actor un dependiente de la demandada. En el caso de autos existe un interés concreto del actor en la declaración de inconstitucionalidad y no ha existido declaración de la misma en abstracto como se pretende.
El tercer agravio omite toda referencia a la incongruencia entre el instituto de los “beneficios sociales” y el convenio 95 de la OIT, punto de partida de la declaración de inconstitucionalidad de que da cuenta la sentencia en crisis. Esto sólo, a mi entender, determinaría el rechazo el pretendido “agravio” De conformidad con el art. 116 de la L.O. la expresión de agravios debe consistir en la crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia, en la que se demuestre punto por punto la existencia de errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador con la indicación de las pruebas y de las normas jurídicas que el recurrente estime que lo asisten. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicado, determinado, y lo razonado indica los fundamentos, las bases y las sustentaciones.(conf. Ley de Organización y Procedimiento Comentada, dirigida por Allocati, 2da. Edición, Tomo II, pág. 368), recaudos que –reitero- no se dan en el caso de autos.
Aunque se opinara lo contrario estimo que, igualmente, debería llegarse a una confirmatoria de lo resuelto en magníficamente fundado fallo de la instancia anterior.
A mi juicio existe la contradicción alegada en la demanda entre la norma cuestionada del derecho interno y las disposiciones del convenio 95 y también sostengo que ante ella debe prevalecer la norma internacional.
En efecto el art. 103 bis indica que enumera pretendiendo que son prestaciones de la seguridad social. Sin embargo esas prestaciones se pueden, claramente, incluír en la definición de salario que da el convenio 95 de la OIT, ratificado por nuestro país el 24 de septiembre de 1956, según el cual “a los efectos del presente Convenio el término “salario” significa la remuneración o ganancia , sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo…debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” –el destacado es mío-.
Está claro, a mi entender, que ese convenio que nuestro país debe aplicar obligatoriamente define el objeto de la protección más allá del nombre que localmente se le otorgue. Si con el sólo requisito –¿ingenuo?- de no llamar salario al salario se pudiera evadir la aplicación del citado convenio sus alcances y validez se verían seriamente afectados. Sin embargo pareciera que de eso se trata ya que la ley 24.700 pretende que esas prestaciones “no son remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en dinero”, reiterando los términos de los decretos 1477/89, 1478/89 y 333/93, que fueran descalificados judicialmente (conf. CSJN, 24 de noviembre de 1998, “Della Blanca y otro c/ Industrias Pescarmona”).
Si esa contradicción existiera, como a mi entender existe, cuál de las normas debe prevalecer?. Estimo que la disposición del convenio 95 y ello por dos razones.
La primera es que el convenio 95 de la OIT es un tratado de acuerdo al art. 5º del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, que dispone que este ordenamiento se aplica “a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional” y por tanto, conforme el art. 27 del mentado Convenio de Viena, no se le puede oponer ninguna norma de derecho interno –dejando a salvo claro está el principio de primacía de la Constitución-, en el caso el tantas veces citado art. 103 bis de la L.C.T.
La segunda es que el Convenio 95 forma parte del plexo de normas que protegen al trabajador y, como tal, integra el conjunto de “derechos humanos” fundamentales (conf. la Memoria del entonces Director General de la OIT, en la 75º reunión de la Asamblea del organismo, titulada “Los Derechos Humanos son Responsabilidad de Todos”, Ginebra –Suiza- 1988) y, consecuentemente, siendo un Tratado de Derechos Humanos aprobado por nuestro país y en vigencia goza de la jerarquía supra legal que le otorga el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.
Lo que llevo dicho resulta ratificado por lo resuelto por la Comisión de Expertos de la OIT. A ese respecto y previo a tratar tales resoluciones me permito citar a lo indicado por mi colega, el Dr. Oscar Zas, en su bien fundado voto en los autos “Parra Vera c/ San Timoteo A s/ Acción de Amparo (13/6/06) S.D. nº 68.536”, al que adherí.
“El art. 37, párr. 1 de la Constitución de la OIT establece:
“Todas las cuestiones o dificultades relativas a la interpretación de esta Constitución y de los convenios ulteriormente concluidos por los miembros en virtud de las disposiciones de esta Constitución serán sometidos a la Corte Internacional de Justicia para su resolución”
“Este procedimiento fu aplicado una sola vez en lo que concierne a un convenio. Además, en 1946 fue agregado un nuevo párrafo al art. 37 de la Constitución de la O.I.T. que dispone que “el Consejo de Administración podrá formular y someter a la aprobación de la Conferencia reglas para establecer un tribunal encargado de solucionar rápidamente cualquier cuestión o dificultad relacionada con la interpretación de un convenio que le fuere referida por el Consejo de Administración o en virtud de los términos de dicho convenio”, mecanismo que tampoco fue adoptado”.
“Sin embargo, son los llamados órganos de control de la OIT de carácter cuasijudicial, los que han elaborado una extensa “jurisprudencia” en el cumplimiento de su función de supervisión de la aplicación de las normas internacionales del trabajo. Se trata, sobre todo, de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración. Como lo expresa la Comisión de Expertos, “a efectos de desempeñar su función consistente en evaluar la aplicación de los convenios, incumbe a la Comisión examinar el significado de ciertas disposiciones de los convenios, y expresar su punto de vista al efecto” (Informe III, parte 4º, 1977, p.11, párrafo 32). El conocimiento de esta jurisprudencia es sumamente importante para pode apreciar los alcances de las distintas normas contenidas en un convenio”.
“Frente a las críticas suscitadas contra esa “jurisprudencia”, en su informe de 1990 la Comisión de Expertos precisó que no le incumbía dar una interpretación definitiva de los convenios, que corresponde a la Corte Internacional de Justicia, pero que para desempeñar su función de evaluar si se da cumplimiento a las disposiciones de los convenios debía examinar el significado de ciertos de sus artículos, determinar el alcance jurídico y, si hubiese lugar, expresar su parecer al respecto. “En consecuencia, mientras la Corte Internacional de Justicia no contradiga los puntos de vista de la Comisión, éstos siguen siendo válidos y generalmente reconocidos” (informe III, Parte 4ª, 1990, p. 8, párr. 7.”
En el caso “Simón, Julio Héctor y otros del 14-06-05 (Fallos: 328:2056), tanto el Procurador General en su dictamen cuanto los magistrados intervinientes, con la excepción quizás del Dr. Fayt, señalan que cuando el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, refiere a las condiciones de vigencia pretende que se interpreten y apliquen tal como son efectivamente interpretados y aplicados en el ordenamiento internacional (con cita en el caso “Giroldi”, Fallos 328:514) ello implica también, por conexidad lógica razonable que deben ser aplicados en la Argentina tal como funcionan en el orden internacional incluyendo la jurisprudencia de dicho ámbito relativa a esos tratados.
Así se indicó “los tratados internacionales sobre derechos humanos deben ser interpretados conforme el derecho internacional, pues éste su ordenamiento jurídico propio. Están más estrechamente conexos con el derecho internacional y, por esa vía, con la interpretación y aplicación que pueda hacer de ellos la jurisprudencia internacional. De nada serviría la referencia a los tratados hecha por la Constitución si su aplicación se viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional”.
Lo antedicho sirve, a mi juicio, como marco de compresión de la extensión y aplicación en relación a los sucesivos reproches que nuestro país recibe en Aplicación de Normas y Reglamentos de la OIT en relación a los llamados “beneficios sociales”.
Desde su reunión 65º de 1995, viene cuestionando la normativa de nuestro país, indicando que “estos beneficios cualquiera sea el nombre que se le pueda dar son elementos de la remuneración en el sentido del art. 1 del convenio (95)” y por lo tanto debe recibir la protección que al salario el mismo otorga. Quiero aclarar que ya en un principio se hizo mérito que la protección a otorgar y la calificación debía vincularse con el sistema de la L.C.T., esto es calificó de salario a los denominados beneficios sociales no sólo en relación al convenio sino también con respecto al Capítulo IV de la citada L.C.T. y solicito al Gobierno argentino que indicara las medidas adoptadas o previstas para garantizar tal protección. Aclaro que el cuestionamiento se formuló primero respecto de los decretos 1477/89 y 333/93 y, a partir de la 68º reunión, celebrada en 1997, se refirió al régimen de la ley 24.700, indicándose “la Comisión lamenta observar que esta nueva legislación –en la que se inscribe el caso de autos- retrotrae la situación de discrepancia con las disposiciones del Convenio”, y –posteriormente- se volvió a observar la nueva disposición legal dejándose constancia que “la protección del salario debería abarcar toda forma de remuneración o ganancia, tal como define el art. 1º del Convenio, incluyendo los vales alimentarios y otras prestaciones destinadas a mejorar la calidad de vida del trabajador y su familia”. Ciertamente por otro lado debe recordarse la reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal en el sentido de que todos los poderes del Estado deben cumplir con la obligación de hacer efectivos los compromisos internacionales contraídos por nuestro país.
Está claro por lo demás que la definición del art. 1º del convenio coincide con la regla general del art. 103 de la L.C.T. y que por tanto lo que altera la debida correspondencia entre la norma inferior –ley local- y la superior de carácter supralegal –convenio 95- es la excepción consagrada en el art. 103 bis, que por lo tanto debe declararse inconstitucional en los límites de tal contradicción. Ahora bien de acuerdo a las resoluciones de la propia Comisión de Expertos “pero la cuestión acerca de si los beneficios sociales deben computarse o no para la determinación de las contribuciones a la seguridad social es un tema ajeno al ámbito del Convenio 95”. Esto es que al declararse la inconstitucionalidad y otorgárseles carácter salarial a los denominados “beneficios sociales” sólo se les reconocerá ese carácter respecto de sus consecuencias laborales, esto es la liquidación de vacaciones, sueldo anual complementario y, en su caso, indemnizaciones, pero sin que tal declaración alcance a sus consecuencias respecto de las cotizaciones de la seguridad social y sindicales, de tal manera que no es del caso analizar sus consecuencias en tal sentido y mucho menos considerar la situación del plenario dictado en los autos “Angel Estrada y Cia”, deñ27/12/1988, ya que el mismo refiere a las cotizaciones de la seguridad social respecto de los vales alimentarios.
Creo además necesario señalar que los argumentos del Dr. Maza respecto de la irrazonabilidad de la norma por cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad no han sido cuestionados en los agravios conforme el antes citado art. 116 de la L.O. por lo que también a ese respecto debe considerarse desierto el recurso.
Por eso con el alcance antes referido sugiero confirmar el fallo en crisis.
El llamado tercer agravio se encuentra subsumido en el tratamiento del primero por lo que a lo allí indicado me remito.
Lo mismo ocurre con el llamado cuarto agravio.
En lo que hace al denominado quinto agravio no quita ni pone nada y en definitiva en relación a la conducta de la demandada al suprimir unilateralmente a los denominados “beneficios sociales” me remito a lo antes expuesto.
En lo que hace a la aclaratoria considero que tampoco asiste razón a la demandada ya que el primer párrafo del punto 5 de la sentencia dictada en primera instancia se refiere que atento no haber sido solicitado por el actor en su demanda no incrementa el monto de la condena por la incidencia de los llamados “beneficios sociales” ahora considerados salarios en la liquidación de aguinaldo y vacaciones, mientras que lo que se resolvió a fs. 65 es en relación al pedido formulado en la demanda –y por tanto no omitido como los indicados en la sentencia- sobre la condena al pago de diferencia devengadas y no percibidas en el futuro del monto habitualmente cobrado en las mismas condiciones (fs. 7, primer párrafo), al que el actor estaba habilitado conforme el art. 331 del CPCC y el plenario Nº 202 (9-12/74) “Condori, Limachi c/ Valentini”
Pero lo más importante a los efectos de la presente es que nada de lo indicado en los agravios referidos a la aclaratoria fue indicado en el responde y por lo tanto de conformidad con el art. 277 del CPCC este Tribunal no puede fallar sobre ese punto que no ha sido propuesto al juez de primera instancia.
Propongo pues confirmar la sentencia dictada en la causa en lo que ha sido materia de recursos y agravios. Costas de la alzada a la demandada vencida (art. 68 del CPCC). Estimo los honorarios de la representación y patrocinio del actor y de la demandada en la Alzada en el 25 %, respectivamente, de lo que les corresponda por las tareas desarrolladas en la instancia anterior (art. 38 de la L.O.)
LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:
Adhiero a las consideraciones efectuadas por el Dr. Simon en relación a los agravios sobre la denegatoria de pruebas confesional y testimonial. También comparto los fundamentos expuestos por el distinguido colega preopinante en cuanto a que las prestaciones a cargo del empleador tales como los "tickets" indicados en la demanda, más allá de otorgársele o no carácter remuneratorio, no son susceptibles de reducción si -como en el "sub lite"- no está acreditado un acuerdo bilateral al respecto (sin perjuicio de que no es ése el único requisito para su validez), no siendo pues el silencio validante de una decisión unilateral del empleador.
Esa adhesión, unida al reclamo de la demanda y a la forma en que éste fue impetrado (ver últimos dos párrafos de fs. 6 vta. y liquidación de fs. 7) conduce a la confirmación de la sentencia de 1ª instancia tal como propone el primer voto.
A ello agrego que también comparto lo expresado por el magistrado preopinante en cuanto a que en la expresión de agravios se aduce una declaración "en abstracto" de inconstitucionalidad cuando es evidente que no ha sido así desde que se la efectuó en un caso concreto y ante un planteo que la esgrimía -entre otras argumentaciones- para justificar el pedido de diferencias adeudadas; también es cierto que se menciona a los "derechos y garantías de la Sra. Rayer de Jara" (ver fs. 67) que no es parte en estos actuados. Y que no hay una crítica concreta y razonada sobre lo expresado por el juez de 1ª instancia acerca del desajuste entre el convenio nº 95 de la O.I.T. y el art. 103 inciso c L.C.T., lo cual por tales razones adjetivas lleva a que en el "sub examine" no sea procedente la modificación de lo resuelto.
Habiendo así adherido a tales fundamentos expuestos por el Dr. Simon, estimo innecesario expedirme sobre otras cuestiones desde que, además, tal como ha remarcado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia, no es necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones, bastando hacerse cargo de las que resulten conducentes para la decisión del litigio (Fallos 272:225; 274:113; 276:132; 280:320).
En lo referido a la aclaratoria (fs. 65 y 76 vta. y sig.) adhiero a la solución propuesta en el primer voto pues, como allí se señala, hubo petición al respecto a fs. 7 primer párrafo y en el responde no hay una oposición concreta sobre tal aspecto en particular, lo que torna aplicable el art. 277 C.P.C.C.N..
Adhiero a lo propuesto sobre costas y honorarios por análogos fundamentos a los que lucen en el primer voto.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia dictada en todo lo que ha sido materia de recursos y agravios. 2) Imponer las costass de alzada a la demandada vencida. 3) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actor y de la demandada por sus trabajos en la alzada en el 25% respectivamente, de lo que corresponda por las tareas desarrolladas en la instancia anterior.Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que el sr juez de cámara Dr. Oscar Zas no vota en virtud de lo dispuesto por el art. 125 de la ley 18.345.
MMV
Julio César Simon María C. García Margalejo
Juez de Cámara Juez de Cámara

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