En la ciudad de La Plata, a los diecinueve días del mes de mayo del año dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con
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| CAUSA Nº 9239-M CCALP “MACEDO CRISTIAN LEONARDO C/ MINISTERIO DE SALUD S/ AMPARO” En la ciudad de La Plata, a los diecinueve días del mes de mayo del año dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “MACEDO CRISTIAN LEONARDO C/ MINISTERIO DE SALUD S/ AMPARO”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia N°4 en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de la Plata (expte. Nº -107522-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Claudia Angélica Matilde Milanta, Gustavo Juan De Santis y Gustavo Daniel Spacarotel. A N T E C E D E N T E S 1.- Contra la sentencia que hace lugar a la acción de amparo, se alza la parte demandada e interpone recurso de apelación (fs. 125/128). 2.- Remitida la causa y en estado de revolver, corresponde plantear y votar la siguiente C U E S T I O N ¿Es admisible y, en su caso, fundado, el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado?. Al respecto, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?. V O T A C I Ó N A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo: I.- Advierto, preliminarmente, que el pronunciamiento impugnado constituye una razonada derivación de las constancias de la causa, acorde con la índole del bien jurídico comprometido, no logrando demostrar los argumentos del recurso, el error en el juzgamiento que denuncia la demandada. A continuación, expondré los antecedentes y los fundamentos que sostienen la solución que propicio, confirmatoria de la adoptada en primera instancia.- 1.- La acción de amparo es deducida por el interesado, de 23 años de edad, contra el Ministerio de Salud (fs. 32/39), a fin de obtener la provisión de la medicación que se le prescribiera: ETANERCEPT 50 mg. - EMBREL (1 ampolla por semana), para el tratamiento prolongado requerido en virtud de la afección diagnosticada como psoriasis cutánea de diez años de evolución y artritis psoriásica (oligoartritis asimétrica - Psoriasis Tipo IV, con afectación manos, pies y sacroilíaca; conf. fs. 6/7, 8 y 9). En función de dicho cuadro patológico, solicita judicialmente la provisión del fármaco citado, debido a que la demandada sólo ha cumplido con una única entrega trimestral, en septiembre de 2007, por lo que desde el mes de diciembre de ese mismo año no recibe tratamiento, generando ello graves consecuencias para su salud y calidad de vida. A fin de acreditar los extremos invocados (padecimiento, diagnóstico, terapia indicada y su interrupción), el amparista acompaña constancias de la prescripción pertinente (fs. 8), adjuntando asimismo resumen de su historia clínica (fs. 6/7), certificado de discapacidad (fs. 9), certificación negativa de aportes y obra social (fs. 10), solicitudes de pronto despacho del expediente Nº 40603039/07 (fs. 11 y 12) e informe de la Sociedad Argentina de Dermatología (fs. 13/29). Funda la acción en normas constitucionales, supranacionales y legales, solicitando se disponga -como medida cautelar- la urgente provisión de la medicación.- 2.- A su turno, el juez a quo, previo requerimiento del informe previsto en el artículo 10 de la Ley 7.166, confiere la tutela precautoria peticionada (conf. resolución de fs. 40/42), a fin de hacer posible la continuación del tratamiento médico.- 3.- Del informe producido por la Subsecretaría de Control Sanitario en el expediente Nº 2900-71062/08 Alc. 1 (fs. 86/87), se desprende que: a) El requerimiento efectuado por el actor tramitó por expediente Nº 4060-3039/07. En el marco de dichas actuaciones, previa auditoría administrativa y médica, habiendo obtenido el dictamen favorable del Servicio de Reumatología del Hospital Interzonal General de Agudos “General San Martín” respecto al diagnóstico y la propuesta terapéutica, se incluyó al amparista en el Programa de Crónicos de esa Subsecretaría. b) Con fecha 6-III-08, se realizó una entrega parcial de los medicamentos solicitados (v. constancia de fs. 84), sin incluir el fármaco que motiva la presente acción, toda vez que -según refiere el Organismo- a esa fecha no se encontraban resueltas las actuaciones administrativas por las que se impulsaba su compra. c) El Área Contable informa que la adquisición de un stock de la droga ETANERCEPT contaría con las aprobaciones necesarias, estimándose su entrega a partir del día 2-V-08 (conf. fs. 85). Por tales razones, entiende la demandada que corresponde proceder al rechazo de la acción, en especial, en cuanto a una eventual condenación en costas a su parte.- 4.- A fs. 92, denuncia el actor el incumplimiento de la medida cautelar ante la falta de medicación desde el año 2007 hasta la fecha de esa presentación (13-V-08), rechazando expresamente los términos en los que fuera producido el informe circunstanciado agregado en autos.- 5.- Mediante presentación de fs. 99/100, manifiesta el amparista -entre otras consideraciones- que, transcurrido más de un mes de notificada la medida cautelar, con fecha 29-V-08 le fue suministrada la medicación indispensable para su tratamiento, el que requiere de entregas mensuales, periódicas y regulares, no tratándose de una única provisión. Solicita, en consecuencia, se dicte sentencia definitiva haciendo lugar a la acción promovida, con imposición de costas a la demandada.- 5.- La jueza de grado, luego de reseñar los antecedentes del caso y considerar especialmente la gravedad de la patología crónica que aqueja al accionante, la necesidad para su tratamiento de la medicación requerida y la obligación de provisión que en tal sentido pesa sobre el Ministerio de Salud (conf. arts. 10, 11, 12 y 36, Const. Prov.; Ley 10.592), resuelve hacer lugar a la acción de amparo, en tanto el comportamiento asumido por la demandada “no ha hecho más que entorpecer la recuperación o atenuación de la dolencia que padece el actor”, condenando al Organismo a proporcionar al Sr. Macedo el fármaco que le fuera prescripto (ETANERCEPT 50 mg. - dosis semanal una ampolla) y, en lo sucesivo, proveerlo con la regularidad y continuidad necesarias a fin de evitar la interrupción del esquema terapeútico (conf. fs. 102/107).- 6.- A fs. 130 y 139, denuncia el actor el incumplimiento de la sentencia dictada en autos, toda vez que en el mes de mayo le fueron entregadas sólo 6 cajas de ETANERCEPT 25 mg., las que debieron ser suministradas en su totalidad atento que la dosis requerida es de 50 mg., encontrándose desde el mes de agosto con suspensión intempestiva del tratamiento y, por ende, grave riesgo a su salud (conf. presentaciones de fecha 26-VIII-08 y 16-IX-08, respectivamente).- 7.- En virtud de ello, ordena la jueza de primera instancia que se efectúe la entrega inmediata del medicamento, en la dosis requerida por el accionante (fs. 140), informando posteriormente la demandada que el mismo se encontraría disponible para ser retirado por personal autorizado de la Región Sanitaria VI (v. informe fs. 154, de fecha 29-IX-08). 8.- Mediante sendas presentaciones de fs. 158 y 160 (de fecha 10-X-08 y 28-X-08), aclara el amparista que la segunda entrega de la medicación, computada desde el inicio de las actuaciones judiciales, se produjo el día 29-IX-08, suministrando la accionada en dicha oportunidad 2 cajas de ETANERCEPT 25 mg., por cuatro ampollas cada una, lo que, en virtud de la prescripción médica (una ampolla de 50 mg. por semana), sólo alcanzó a abastecerlo por un mes (con aplicación de la última ampolla el día 24-X-08). Ello así, y no habiendo recibido otra provisión medicamentosa, denuncia nuevamente el incumplimiento de la sentencia estimatoria de su pretensión, con el agravante de volverse a interrumpir intempestivamente el tratamiento por falta de suministro de la droga en cuestión. Solicita, por ende, se reanude la entrega, garantizándose a través del estricto cumplimiento de la manda judicial su derecho a la salud.- 9.- A fs. 179, denuncia el Sr. Macedo que la Comisión Nacional de Pensiones Asistenciales le ha concedido una pensión por invalidez bajo el número 40-5-8261685-0, encontrándose en trámite de afiliación al Programa Federal de Salud. No obstante ello, y a requerimiento de la Fiscalía de Estado (v. fs. 191), manifiesta el actor que no cuenta con alta de afiliación ni con cobertura médica (conf. fs. 195), peticionando que este Tribunal se expida en lo concerniente a la expresión de agravios deducida por la demandada, en particular, sobre la imposición de las costas en el presente proceso.- II.- En tales condiciones, considero que el pronunciamiento estimatorio de la pretensión dictado por la jueza de grado, configura una decisión ajustada tanto a los antecedentes como al derecho aplicable en la materia, cuyo acierto no logran revertir los agravios planteados por la autoridad accionada. La recurrente sostiene, básicamente, que no surge acreditado en autos el obrar ilegítimo o arbitrario del ente estatal, en tanto -según alega- no ha omitido cumplir con las obligaciones a su cargo. A tales efectos, refiere que no negó la patología padecida por el actor, ni la necesidad del tratamiento que le fuera prescripto, habiéndolo incorporado incluso al Programa de Crónicos (conf. fs. 125/128). Agrega que, el Ministerio de Salud tomó todos los recaudos para proveer al amparista la medicación solicitada a través del expediente Nº 4060-3039/07, señalando que aquél no ha dejado de percibir el fármaco, autorizado mediante trámites anteriores a la presente acción. Se agravia, asimismo, del criterio de imposición de las costas, por no surgir de los términos de la demanda que “el actor efectuara algún previo reclamo administrativo ante la accionada, ni siquiera se afirma una eventual conducta remisa de la misma”, manifestación que, cabe anticipar, no sólo resulta contradictoria respecto de la propia formulación de agravios, sino que tampoco se corresponde con las constancias de la causa. Solicita, finalmente, se la exima de las costas impuestas, toda vez que se dan en autos los presupuestos que exige el artículo 70 inc. 1° del Código Procesal Civil y Comercial.- III.- Remitidas las actuaciones al Tribunal para su consideración (fs. 196), corresponde declarar admisible la apelación deducida, por reunir los extremos de tiempo y forma (arts. 18 y 19, Ley 7.166, vigente a la fecha de su interposición; fs. 124 y 125/128).- IV.- Los agravios planteados, como ya se adelantara, no son de recibo para demostrar error alguno en el juzgamiento, en especial, en cuanto a la supuesta regularidad del suministro en la que se funda la recurrente a fin solicitar la revocación del fallo estimatorio, extremo que resulta -sin margen de duda- desvirtuado en autos a partir de las propias circunstancias que motivan el inicio de la acción (con fecha 19-III-08), esto es, la suspensión del tratamiento iniciado con la primer entrega trimestral de la medicación, acaecida en el mes de septiembre de 2007 (conf. fs. 32 vta./34 vta). Ello, sin mencionar las reiteradas presentaciones efectuadas durante el trámite de esta causa, con el objeto de denunciar el incumplimiento de la medida cautelar, primero, y de la sentencia definitiva después (conf. fs. 92, 99/100, 130, 139, 158 y 160, ya referenciadas), dando cuenta -en cada una de ellas- de los graves efectos que conlleva la interrupción intempestiva de dicho suministro, en desmedro del cuadro de salud del actor, de por sí comprometido por la patología que lo aqueja. Aún más, tales consecuencias perniciosas han sido puestas de manifiesto por los profesionales que asisten al accionante. En efecto, se asienta en el resumen de Historia Clínica acompañado a fs. 6/7 que “La falta de cumplimiento en el tratamiento puede dar lugar a la reactivación de la enfermedad con aumento de la progresión radiológica, pérdida de la función articular con consecuencias negativas sobre la calidad de vida del paciente” (certificación médica emitida por la Dra. Sipres, especialista del Servicio de Reumatología del Hospital Ramos Mejía, con fecha 6-II-08, careciendo ya el actor de la provisión de la medicación). Por su parte, con fecha 30-I-08, las Dras. Kogan y Vera del Servicio de Dermatología del citado nosocomio, dejan constancia que el paciente Macedo “recibió 24 ampollas de ETANERCEPT en forma subcutánea desde septiembre de 2007 a diciembre, con excelente evolución tanto de la psoriasis cutánea como articular. Actualmente no recibe tratamiento. Se indica continuar el tratamiento con: … ETANERCEPT 50 mg. subcutánea semanal…” (conf. diagnóstico y prescripción de fs. 8; el subrayado consta en el texto original). Siendo ello así, no se explica cómo puede “colegir” la apelante que el amparista “no ha dejado de percibir la medicación peticionada” (conf. fs. 127 vta.), entre otras premisas que la llevan a concluir que su representada en ningún momento incumplió con los deberes a su cargo. En estas condiciones, entiendo que en el restringido marco procesal del amparo, se encuentran satisfechos de acreditación los extremos ponderados por la magistrada de primera instancia, que dan base a la estimación de la prestación medicamentosa, “a fin de evitar la interrupción de su tratamiento” (conf. punto segundo del resolutorio y párrafos sexto a décimo del considerando IV). Tal orden judicial se ajusta a las constancias de la causa, evaluadas con arreglo a la índole de los derechos por los que se suscita la jurisdicción, sin que se invoquen en el informe suministrado ni en el recurso, circunstancias comprobadas que desvirtúen las alegadas y probadas por la parte actora. El amparista ha probado con certificaciones de los profesionales que lo asisten (fs. 6/7 y 8), la patología que padece (acreditada además por certificado de discapacidad de fs. 9) y el esquema médico prescripto para tratarla, resultando auditado favorablemente por el Servicio de Reumatología del Hospital Interzonal General de Agudos “General San Martín”, tanto el diagnóstico como la propuesta terapéutica, lo que posibilitara su inclusión en el Programa de Crónicos de la Subsecretaria de Control Sanitario del Ministerio de Salud, según lo afirmado por la propia demandada al cumplir con el requerimiento efectuado en los términos del artículo 10 de la Ley 7.166 (conf. fs. 86/87). De la reseña de las actuaciones administrativas y judiciales surge acreditado, asimismo, que se produjo la interrupción intempestiva del tratamiento iniciado por el actor (septiembre/2007), con la aplicación de 24 ampollas del fármaco ETANERCEPT, en por lo menos, tres oportunidades de prolongada duración: a) Al finalizar la primera entrega, en el mes de diciembre de 2007, lo que motivara la presentación de los dos reclamos obrantes a fs. 11 y 12 y, ante la falta de respuesta respecto del medicamento en cuestión, la promoción de la acción de amparo en el mes de marzo de 2008. Este período de suspensión se prolongo hasta un mes después de otorgada la tutela precautoria (notificada el día 25-IV-08, fs. 62/63), con la segunda entrega de la medicación, de fecha 29 de mayo de 2008. b) Con fecha 26 de agosto de 2008, oportunidad en la que no pudo aplicarse el fármaco por falta de entrega, en tanto en el mes de mayo sólo le fueron suministradas 6 cajas del medicamento de 25 mg., debiendo duplicar la dosis semanal para alcanzar la que le fuera prescripta (50 mg.). La interrupción subsistió, en este caso, hasta el 30-IX-08, fecha en la que se lo proveyó de ETANERCEPT 25 mg., en cajas suficientes para cubrir un mes de aplicación (conf. fs. 158 vta). c) Al culminar la aplicación de la última ampolla correspondiente a la entrega anterior, el día 24-X-08 (conf. fs. 160), período de suspensión que se extendió hasta el 13-I-09 (conf. lo informado a fs. 189), fecha en la recibió 2 cajas de ETANERCEPT 25 mg., de cuatro ampollas cada una. Lo expuesto justifica la decisión de grado y su conformidad con las constancias de la causa, por lo que propicio la confirmación del fallo de primera instancia, solución que aparece concordante con el criterio que vengo sosteniendo en asuntos de análoga configuración, cuando se halla en ciernes el derecho a la salud, como se acredita en el caso, ante la pretensión de una prestación concreta prescripta para el tratamiento de la afección, en el sub lite, una medicación (conf. arts. 42, 43, 75 inc. 22 y concs., Const. Nac.; arts. 15, 20, 36 inc. 8 y concs., Const. Prov.; art. 1 y concs., Ley 7.166; en sent. conc., causas Nº 125, "Casa Cabrera", sent. del 8-III-05; Nº 210, “Salomón”, sent. del 26-V-05; Nº 383, “Tejerina”, sent. del 20-X-05; Nº 513, "Mazzina", sent. del 13-X-05; Nº 417, "Guarino de Schafer", sent. 18-X-05; Nº 1079, "Castor", sent. 9-II-06; Nº 2594, "Quarto", sent. 27-XII-05; Nº 1230, "Taboada", sent. 2-III-06; Nº 671, "Perfan", sent. 25-IV-06; Nº 2500, “Guaschino", sent. 18-V-06; Nº 1916, "Manacorda", sent. 1-VI-06; Nº 2201, "Cusato", sent. 11-VII-06, entre otras; específicamente respecto al fármaco de marras, causa Nº 5013, “Landin”, sent. del 23-XII-2008). Dada la índole de los derechos en peligro, que requieren de tutela urgente y justifican el acceso a la jurisdicción a través de la vía del amparo, conforme numerosos precedentes de esta Cámara citados, juzgo correctamente acogida la procedencia de la presente acción, lo que se ve ratificado a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 incs. 22 y 23 Const. Nac.; asimismo arts. 11 y 36 incs. 5 y 8, Const. Prov.), que reafirman el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- con rango constitucional, de manera tal que su ejercicio no se torne ilusorio (conf. C.S.J.N. causas: “Campodónico de Beviacqua”, sent. de fecha 24-X-02; “Monteserin”, sent. del 16-VI-01; “Asociación Benghalensis”, sent. del 1-VI-00; "Mestres", sent. 14-IX-04; doctr. S.C.B.A. en la causa B-65.238, “Toledo”, sent. 5-XI-03, entre muchas), ya que se trata de bienes que reciben protección constitucional directa y operativa (conf. precedentes citados). No modifica la conclusión a la que aquí se arriba, el hecho sobreviviente denunciado por el actor a fs. 179, en relación a la pensión por invalidez que le fuera concedida por la Comisión Nacional de Pensiones Asistenciales, en tanto, a requerimiento de la propia Fiscalía de Estado (v. fs. 191), manifiesta que no goza de alta afiliatoria ni cobertura médica (conf. presentación de fs. 195, última constancia en tal sentido agregada a la causa). Estimo, pues, que el recurso de apelación debe ser desestimado, en tanto no logra acreditar el ente estatal -contrariamente a lo que afirma la representación fiscal- el cumplimiento regular de sus obligaciones, aprovisionando al amparista -beneficiario del “Programa de Crónicos”-, en forma ininterrumpida, de la medicación paliativa de su dolencia. Por último, acertado es concluir que las consecuencias de un temperamento contrario, derivado de una resolución que pueda privar al paciente de continuar con las aplicaciones que reanudara a partir de la resolución favorable de la tutela cautelar requerida, implicaría una alteración del “status quo” de disvaliosas consecuencias en relación al derecho a la salud e integridad psicofísica del individuo y a su calidad de vida, valores que hoy cuentan con una especial protección en la Constitución (conf. arts. 42, 43 y 75 inc. 22 de la Const. Nac.), máxime cuando las profesionales tratantes del actor advierten sobre el riesgo de vida y las posibilidades de reactivación de la enfermedad, ante las graves e irreparables secuelas que conlleva la ausencia o la interrupción del tratamiento solicitado (conf. fs. 6/7 y 8). Este Tribunal ha sostenido que el cumplimiento de las obligaciones que recaen sobre el Ministerio de Salud demandado, en relación a los programas asistenciales de suministro gratuito de medicamentos, enmarcado en las normas constitucionales que consagran el derecho a la salud y la protección de la discapacidad (arts. 42 y 75 inc. 22, Const. Nac. y arts. 36 incs. 2º, 5º y 8º, 38 y 43, Const. Prov.), se exige en muchos casos con urgencia -tal el de autos- a fin de evitar retrocesos en la evolución favorable de las enfermedades que padecen los peticionarios. En estos supuestos, el tiempo perdido (sin tratamiento) no se recupera (conf. causa Nº 2090, “Maidana”, sent. del 2-V-06, voto del Dr. Spacarotel; fallo confirmado por la SCBA, con fecha 20-VI-07).- V.- Igual suerte debe correr el agravio referido a la errónea imposición de las costas procesales, por aplicación al caso de lo dispuesto en el artículo 70 inc. 1° del Código Procesal Civil y Comercial, desde que no se configura en el sub lite el allanamiento a la pretensión del actor por parte de la demandada, sino, por el contrario, la circunstancia prevista en esa misma norma como impeditiva de la posibilidad de excepcionar su imposición, esto es, la mora o culpa de la accionada que da lugar a la reclamación, extremo acreditado suficientemente en autos según se desprende de los antecedentes antes reseñados.- VI.- Por las razones expuestas, corresponde rechazar el recurso articulado contra la sentencia estimatoria de la pretensión amparista, la que debe ser confirmada por resultar ajustada a derecho, subsistiendo los términos en los que fuera dispuesta la condena hasta tanto reciba el actor la cobertura médica brindada por el Programa Federal de Salud, en función de la pensión asistencial que le fuere conferida (arts. 16 y 17, Ley 13.928), con costas a la vencida (art. 19 ley cit.). Así lo voto.- A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo: Advierto que la juez de la causa, por todo fundamento a su decisión de condena, refiere a una negativa del Ministerio de Salud demandado a otorgar la cobertura de la especialidad medicinal que ventilara el caso, sin advertir que el actor se halla incorporado al Programa de Crónicos y que en virtud de ese alta es beneficiario de la provisión de ese mismo fármaco. La controversia ha expuesto una materia limitada a las demoras de entrega que el actor denunciara en su escrito inicial y que, trasladadas a la parte demandada, han sido explicadas en circunstancias que, por censurables que puedan parecer, no alcanzan entidad de grosera infracción jurídica, ni exponen una conducta arbitraria en los términos de exposición que exige el artículo 20 inciso 2 de la Constitución de la Provincia. Por lo demás, las estimo superadas, a la luz de lo que revelan las constancias de la causa, en tanto éstas exponen el interés del actor sufragado con la mecánica de provisión de la que es acreedor, dada su condición de beneficiario de aquél programa de asistencia, que lo comprende. Así las cosas, propicio declarar caída en abstracto la controversia, con costas en ambas instancias en el orden causado, en atención a que ese resultado excluye la presencia de parte vencida en el proceso (conf. art. 25 ley 7166; art. 19 ley 13.928 y doc. causas CCALP n° 68 y CCALP n° 84, ambas res. 12.08.04)). Así lo voto. A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel adhiere al voto de la Dra. Milanta. De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente S E N T E N C I A Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, por mayoría se rechaza el recurso articulado contra la sentencia estimatoria de la pretensión amparista, y se la confirma por resultar ajustada a derecho, subsistiendo los términos en los que fuera dispuesta la condena hasta tanto reciba el actor la cobertura médica brindada por el Programa Federal de Salud, en función de la pensión asistencial que le fuere conferida (arts. 16 y 17, Ley 13.928), con costas a la vencida (art. 19 ley cit.). Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los arts. 31 y 51, decreto ley 8904/77. Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al juzgado de origen, oficiándose por Secretaría. Firmado: Claudia A.M. Milanta. Juez. Gustavo Daniel Spacarotel. Juez. Gustavo Juan De Santis. Juez. Monica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 207(S). |
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