En Mendoza, a treinta días del mes de julio del año dos mil catorce, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en






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            Pues bien, sobre la base de lo expuesto resulta posible ensayar una primera con-clusión provisional: la permisión jurídica de la técnica ICSI supone admitir que no todos los embriones serán implantados en el útero de la mujer. Ello supone entonces que, al no implantarse algunos de aquellos embriones, existe una selección previa entre los implantados y los no implantados, sólo que se trata de una selección, sino azarosa, al menos con menores niveles de certeza respecto a la viabilidad del embrión. En efecto, a falta de un estudio previo de los embriones, todas las combinaciones pueden resultar posibles: puede que se implanten y se crioconserven embriones viables o inviables respectivamente. Dicho brevemente: cuando los beneficiarios han admitido la preparación de más ovocitos -cuestión indiscutidamente permitida en nuestro ordenamiento jurídico- mediante la técnica ICSI se lleva a cabo una selección de los embriones que se implantarán en razón de que se desconoce la viabilidad de los mismos. Por lo demás, esa selección azarosa conlleva consigo otra selección igualmente permitida: la crioconservación de los embriones no implantados.

            Ahora bien ¿cuál es la base legal, doctrinaria y jurisprudencial de la que es posible inferir no sólo la permisión de la técnica ICSI sino también de sus necesarias consecuencias, a saber, la selección al azar de qué embriones serán implantados y cuáles crioconservados? Son varios los argumentos para afirmar la existencia de esta permisión.

En primer lugar es posible deducirla como consecuencia de nuestro bloque de constitucionalidad federal. El derecho a la salud reproductiva, a la vida íntima y familiar, a la integridad personal y a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico, encuentran reconocimiento en distintas convenciones internacionales sobre derechos humanos que, en nuestro país, ostentan jerarquía constitucional –art. 75, inc. 22 de la C.N.-.

            Esto ha sido expresamente reconocido por la Corte IDH en el ya reseñado Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. En este importante precedente del máximo tribunal regional de derechos humanos expresamente se sostuvo que el acceso a la reproducción humana asistida debe estar garantizado legalmente. De este modo centró su análisis en los derechos fundamentales involucrados: a) el derecho a la vida íntima y familiar; b) el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal y la salud sexual y reproductiva; c) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y d) el principio de no discriminación.

            Sobre el alcance que tienen los precedentes de la Corte IDH en nuestro ordenamiento jurídico se ha expedido la C.S.J.N. en “Giroldi” donde sostuvo que «la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22, 2º párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, Ley 23.054)» (Fallos 318:514).

Por su parte en “Mazzeo” el Alto Tribunal señaló expresamente que «la inter-pretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)» lo cual importa «una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos» (Fallos 330:3248).

            En síntesis, es posible concluir que conforme a nuestro derecho convencional y su interpretación jurisprudencial, la técnica de reproducción humana asistida ICSI se encuentra permitida así como la crioconservación de los embriones que no sean implantados en el útero de la mujer.

En segundo lugar, encuentra aval la permisión de la técnica ICSI en la legisla-ción y jurisprudencia comparada. En este orden puede señalarse que aquella técnica de reproducción humana asistida se practica en todo el mundo. El único país que lo prohibió fue Costa Rica, con la sentencia que luego originó el caso Artavia Murillo. Es decir, hoy en día no hay países que lo prohíban y, legalmente, está contemplado en todos los países que regulan las técnicas de reproducción humana asistida. Incluso Italia, cuya ley de 2004 es una de las más restrictivas del mundo, permite la técnica ICSI. En resumidas cuentas, cabe señalar que todos los países que regulan las técnicas de reproducción humana asistida expresamente permiten esta técnica.

Finalmente la permisión de la técnica ICSI encuentra fundamento en la propia Ley 26.862. Esta normativa, que regula el acceso a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, se expresa en términos amplios e igualitarios, garantizando un acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida. Por esta razón, la ley no refiere en ningún momento a estas técnicas como un modo de paliar un problema de salud; es decir, no se centra en la noción de infertilidad sino -y de manera más amplia- en el derecho de acceso a las técnicas de reproducción humana asistida para alcanzar la maternidad/paternidad. Esta línea legislativa se condice con el respeto y aplicación del principio de igualdad y no discriminación, ya que no es la patología o una cuestión de salud la que está presente en toda situación en la cual se apela a las técnicas de reproducción humana asistida, como acontece cuando se trata una pareja integrada por dos personas del mismo sexo o incluso, en la gran mayoría de mujeres solas en el que las técnicas de reproducción humana asistida son un modo más para formar una familia monoparental. Aquí es otro el derecho humano que está comprometido: el derecho a la vida familiar.

            Esta ley, a su vez, permite acceder no sólo a las técnicas de reproducción humana asistida intracorpóreas, sino también a las extracorpóreas, ya sean homólogas o heterólogas, a tono con la tendencia en el derecho comparado. Así, la ley se refiere al acceso a «las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones». Expresamente la ley garantiza en su art. 1 un acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida. En este sentido por integral debe entenderse no sólo la posibilidad de acceso a las mismas para todos los beneficiarios, sino también a todos los métodos.

            Así con el aval de nuestro bloque de constitucionalidad federal, la Ley 26.682 y la legislación y jurisprudencia comparada, es posible concluir en el sentido de que no existe controversia acerca de la permisión en nuestro ordenamiento jurídico de la técnica de reproducción humana asistida ICSI y, además, que la misma debe ser cubierta a todos los beneficiarios del sistema como prestación por parte de las obras sociales.

2.         La técnica DGP y sus cuestionamientos

            En el caso de autos los accionantes ostentan como pretensión que la obra social OSEP asuma la cobertura integral de la práctica de la técnica ICSI con la particularidad de que la misma tenga la asistencia del método Diagnóstico Genético Preimplantacional (DGP). Corresponde entonces señalar en qué difiere esta última técnica del método ICSI tradicional, esto es, sin la utilización del DGP.

            Mediante el método DGP se permite, a través del estudio previo de los embriones, llevar a cabo una selección no azarosa de los mismos, basada en la mayor viabilidad del embrión implantado. Así, con este método, por ejemplo, se posibilitan embarazos que de otra manera no serían viables por padecer, quienes pretenden acceder a la técnica, de alguna enfermedad que impide efectivizarlos naturalmente. La utilización del DGP permite también detectar alteraciones cromosómicas o genéticas de un embrión antes de su implantación o incluso la cura de enfermedades, a través del detecte de alteraciones cromosómicas o genéticas de un embrión antes de su implantación. Dicho con otras palabras, la fertilización asistida no sólo brinda una respuesta a los trastornos de fertilidad sino que, además, permite prevenir padecimientos graves a la futura persona que será concebida y ayuda a personas con afecciones graves a superarlas mediante la procreación de un hermano histocompatible. Así, pueden recurrir al DGP aquellas parejas con problemas reproductivos para detectar alteraciones a nivel cromosómico del embrión que puedan comprometer su viabilidad o, para evitar la transmisión de enfermedades genéticas o para concebir un hermano compatible con otro que requiere de un trasplante que prolongue su vida.

            Los principales cuestionamientos que se le atribuyen a la técnica ICSI con asis-tencia de DGP están vinculados, por un lado, a la cuestión de la selectividad que conlleva y, por el otro, al destino -«seguro desecho»- que tendrán los embriones no viables. En efecto, se afirma que con el DGP -en los supuestos que se aplica la técnica para detectar alteraciones cromosómicas o genéticas de un embrión antes de su implantación- se demostraría que existen embriones con enfermedades genéticas, de modo que su descarte o desecho aparecería como necesario. De este modo, si lo interpreto bien, se afectaría no la personalidad del embrión pero sí al menos los derechos de éste como sujeto de protección. Así, en el voto que me precede se afirma que la técnica del DGP importa «indefectiblemente asumir la realización de biopsias sobre los embriones, su selección y el descarte […] porque son sobrantes, y no establece el destino final con precisión y seguridad científica respecto de ninguno de ellos, sea que resultaren aptos o no».

            Sin embargo, a pesar de estos cuestionamientos, existe una línea jurisprudencial que reconoce la permisión del DGP sea para prevenir enfermedades genéticas o para sanar a otra persona de un padecimiento grave en su salud. Así, en el sistema europeo de Derechos Humanos, encontramos el caso Costa y Pavan vs. Italia del 11 de febrero de 2013. En este caso, se trataba de una pareja casada que padecía de una enfermedad llamada mucoviscitosis -fibrosis quística- de la que ellos eran portadores sanos. Tenían una hija, nacida por métodos naturales, afectada con esa enfermedad y, conocieron que eran portadores de su enfermedad cuando nació esa hija. Por lo tanto, quisieron tener un segundo hijo, que no estuviera afectado y recurrieron a las técnicas de reproducción humana asistida. Sucedía que la ley italiana prohibía el diagnóstico genético preimplantorio y reservaba las técnicas de reproducción humana asistida para las parejas estériles o infértiles. Agotada la instancia interna, acudieron al Tribunal Europeo de Derechos Humanos quien resolvió que la prohibición del DGP importaba una violación del derecho a la vida privada y familiar atento a que, si bien Italia prohíbe el DGP, al mismo tiempo, autoriza el aborto frente a las graves anomalías.

Ante esta situación jurídica, el tribunal señaló que «no puede dejar[se] de considerar, por una parte, el estado de angustia de la denunciante, que ante la imposibilidad de realizar el examen, tendría como única perspectiva de maternidad la vinculada a la posibilidad de que su hijo esté afectado por tan grave enfermedad y, por otro lado, el sufrimiento derivado de la opción dolorosa de proceder, si fuera necesario, al aborto terapéutico». En consecuencia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó que la prohibición absoluta del diagnóstico genético preimplantacional no resultaba proporcional, debido a la legislación nacional inconsistente respecto a los derechos reproductivos que, prohibiendo el diagnóstico preimplantacional, permitía al mismo tiempo la terminación del embarazo si un feto posteriormente demostraba síntomas de una grave enfermedad.

Del mismo modo, en el ámbito nacional distintos tribunales, en diferentes oportunidades, han autorizado la realización de la técnica ICSI con asistencia del método DGP. Así, la Sala II de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, confirmó la sentencia de primera instancia en la que condenó a la Unión Personal -Accord Salud Plan Privado- a brindar la cobertura de dos tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad mediante la técnica de fecundación in vitro, Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides -ICSI- y Diagnóstico Genético Preimplantatorio -DGP-. En el caso uno de los presentantes padecía Azoospermia Secretora -ausencia de espermatozoides en el eyaculado a expensas de una falla progresiva en sus testículos- y, además, era portador de una mutación en el exón 19 del gen RB1, con un riesgo de 50% de tener hijos afectados con Retinoblastoma bilateral al realizar un TESE, frente a lo cual se les indicó la realización de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad, mediante la técnica de fecundación in vitro –FIV-, con la posibilidad de descartar el embrión que contenga la anomalía hereditaria. Pues bien, frente a esta plataforma fáctica el tribunal sostuvo que «no existen motivos que justifiquen no otorgar la cobertura de la técnica que aquí se solicita, en función de lo cual proponemos que se confirme la decisión apelada, en los límites y con los alcances de la ley 26.862 y del decreto 956/13» (Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala II, fallo del 26 de septiembre de 2013, “M. G. M. y otro c/Unión Personal Accord Salud s/amparo”, voto de los Dres. Graciela Medina y Ricardo Víctor Guarinoni).

En otra ocasión, la realización de una técnica de reproducción humana asistida mediante ICSI con asistencia de método DGP fue admitida con fines humanitarios en su modalidad extensiva. De este modo resolvió la Cámara Federal de San Martín, Sala I, en el fallo del 7 de junio de 2011, “Gutiérrez, Juan A. y otra c/ OSDE s/ Amparo-Incidente Medida Cautelar”. En el caso la finalidad de los amparistas era lograr la gestación de un hijo que fuese histocompatible con su hermano -también amparista- que padecía Síndrome Mielodisplásico de Médula Ósea para la cura de este último, mediante la obtención de sangre de cordón umbilical histoidéntica y efectivización de trasplante de médula.

En resumen, la línea jurisprudencial reseñada autoriza el método DGP para que el mismo pueda ser utilizado en su forma más polémica: para evitar futuras y graves enfermedades genéticas o para curar enfermedades de terceras personas. Según creo, la idea que subyace a esta jurisprudencia es evitar que sólo tengan hijos mediante este método quienes puedan pagarlo. En efecto, no puede negarse que en la actualidad la técnica DGP se realiza de manera no clandestina en clínicas privadas por personas que afrontan el costo de la prestación en forma particular. Pues bien, precisamente esta circunstancia es la que quiere evitar la Ley 26.862 mediante el acceso amplio e igualitario a las técnicas de reproducción asistida. Dicho de manera drástica, de no estar protegido por ley la aplicación del método DGP se generaría una inadmisible desigualdad entre quienes pueden y no pueden pagarlo: los sectores sociales más desprotegidos serían los únicos que deberían sufrir los padecimientos de las graves enfermedades genéticas de sus hijos que el método que aquí se cuestiona podría evitar. Una desigualdad semejante no puede ser tolerada.

Más allá de estas consideraciones, lo cierto es que en el caso de autos no se pretende la utilización del método DGP para evitar enfermedades genéticas o para curar enfermedades de terceros. No constituye éste el objeto del proceso. Aquí los amparistas sólo pretenden que su obra social afronte los costes de la utilización de la técnica DGP para posibilitar un embarazo que naturalmente no sería viable. Pues bien, si la jurisprudencia admite la utilización de esta técnica en los casos más discutidos y obliga a las respectivas obras sociales a asumir los costes de su realización ¿cómo no asumir idéntico temperamento en el caso de autos en el que sólo se pretende hacer posible, sin más, una vida y, junto a ella, la realización del derecho a una vida familiar?
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