En Mendoza, a treinta días del mes de julio del año dos mil catorce, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en






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            Y también porque es necesario considerar a la luz de otros posicionamientos, que estamos en presencia de un procedimiento médico que si bien podría considerarse que no es totalmente experimental, también presenta incertezas sobre las consecuencias derivadas de su aplicación sobre el embrión implantado, que recién podrán vislumbrarse a mediano o largo plazo (v.gr. la biopsia de los embriones podría provocar daños que se adviertan cuando el niño ya haya nacido), y que tiene bajas probabilidades de éxito (de 20 a 30% conforme declara la testigo). “Cuando el carácter novedoso de una técnica hace presagiar un daño de suficiente entidad (tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo) cabe actuar, aún a falta de evidencia científica sobre la existencia del daño en sí o sobre la relación de causalidad entre conducta y daño temido” (Bergel….op. cit., p. 1010).

            Cabe agregar, en esta línea subsidiaria propuesta, que la propia Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (SAMeR) considera, al actualizar su Código de Ética, que “la crio preservación de gametos y embriones ha contribuido de manera significativa a mejorar la eficiencia de los procedimientos de reproducción asistida y a preservar la fertilidad en pacientes en riesgo de perderla. Sin embargo, también ha llevado a la acumulación de embriones congelados para parejas o personas que, por circunstancias diversas (concreción del embarazo, enfermedades, muerte, divorcio, etc.) no desean un embarazo. Esto plantea dilemas de orden económico –el costo de la conservación prolongada – y de orden ético –el destino de los embriones no deseados – aún no resueltos”.

            La cuestión debatida en autos, que como dije, genera profundos debates y disensos también éticos y morales, pero se mueve en un terreno de imprecisiones que permiten razonar que es también a la luz de este principio de precaución, que corresponde confirmar la sentencia motivo del recurso.

            7. Conclusión.

            Cabe recordar que estos razonamientos no fueron planteados por la obra social demandada sino introducidos por la señora Juez en primera instancia y cuestionados expresamente por los amparistas al momento de fundar su recurso extraordinario ante esta sede. En efecto, la negativa de la obra social no se cimentó en estas disquisiciones, sino en las razones que ya fueron objeto de análisis en el voto preopinante; sin embargo, la Cámara no se desentendió de este argumento sino que, advirtiendo que la legislación no contemplaba la cobertura de la prestación solicitada, y que de hacerse lugar a la pretensión se pondría en peligro lo que entendió como derecho a la vida de los embriones sobrantes, optó por la confirmación del fallo.

            Aun así, no se advierte absurdidad en la medida de que con toda razón la Juez de primera instancia advierte que se encuentra frente a un planteo de orden público en el que, más allá de las intervenciones o no del Ministerio Público, está obligada a no dejar de lado bajo la apreciación de que lo único que se pretende en apariencia sería un reclamo económico a la obra social.  Por ello los recurrentes también han tenido la oportunidad de defender su punto de vista y arriman sus argumentos en el recurso que tratamos.

            En resumen, no es arbitrario considerar que, de permitirse el avance de la pretensión perseguida en autos, habrá afectación severa de vida humana digna de su preventiva protección, sobre todo frente a experimentos y tratamientos que implican su seguro sometimiento a ensayos experimentales y a su eventual “descarte”. Y tanto está probado que en el embrión hay vida, que es indudablemente humana, que posee su propia identidad de ADN, que –precisamente- por causa de esa individualidad es que se fecundarán no menos de quince óvulos distintos para obtener otros tantos embriones para detectar cuál ofrece mejores condiciones, de acuerdo a un criterio médico que es –aun cuando fuera de lo más serio y estudiado- coyuntural y variable, para proceder a la eliminación de los que según ese mismo estudio resulten inaptos o sin un destino seguro y preciso para los aptos cuando fueran más de aquellos que se desea implantar.

            Tampoco hay arbitraria valoración de las pruebas rendidas: la testimonial de la Dra. Pinto señala claramente que se requiere de al menos 15 embriones para poder proceder a la práctica, y que sus posibilidades de éxito son de entre el 20 y 30%.

            Por lo expuesto y sumando los fundamentos de mi colega preopinante, comparto su decisión de confirmar la resolución de cámara rechazando el recurso de inconstitucionalidad deducido.

            Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTION, EN DISIDENCIA, EL DR. OMAR PALERMO DIJO:

            Por diversas razones no comparto la solución a la que llegan mis distinguidos colegas de Sala. En efecto, por las razones que a continuación expondré, considero que corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad formulado y, en consecuencia, se debe revocar la sentencia impugnada dictada por la Quinta Cámara en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial. Paso a explicarlo.

            Tal como ha sido reseñado precedentemente, surge de las constancias de autos que los amparistas, desde el año 2009 en el  que contrajeron matrimonio, han hecho reiterados e infructuosos intentos por concebir un hijo. Luego de realizar diversas con-sultas médicas se llegó a la conclusión de que la causa de la imposibilidad de concebir se encontraba en una patología de infertilidad primaria en función de un factor masculino -astenospermia moderada- y un factor cervical test postcoital negativo. En razón de lo señalado, la pareja comenzó con ciclos de inseminación intrauterina con tratamientos de baja complejidad. Al culminar el año 2011, los amparistas ya habían atravesado cuatro intentos infructuosos de los cuáles -el último- culminó con un aborto bioquímico. Por esta razón, recurrieron a un tratamiento de alta complejidad, mediante la técnica ICSI, a comienzos de 2012. El resultado fue un embarazo con niveles de 6,9 Ul/ml, con cariotipo masculino 46 xy con translocación Robertsoniana entre cromosomas 6-15. Frente a ello, la pareja consultó a un médico genetista que sugirió realizar DGP, en razón de que el Sr. L. tenía un riesgo de 80% de producir espermatozoides con desbalances de los cromosomas involucrados en la translocación y de otros por efecto intercromosómico. Esta patología originaría embriones anormales causantes de infertilidad y/o nacidos con cromosomopatías. En razón del deterioro progresivo en su condición de fertilidad, la técnica ICSI con DGP debía realizarse a la brevedad.

            Así, los ahora amparistas intimaron a la obra social de empleados públicos -OSEP- para que cubriera los costos que insumía la realización de la práctica pero ésta no se expidió al respecto sino hasta el momento de contestar la acción de amparo entablada. En líneas generales OSEP solicitó que se rechazara la acción de amparo porque: 1) no se configuraban en el caso de autos los requisitos del amparo -esto es, ilegalidad o arbitrariedad manifiesta-; 2) no surgía el peligro inminente, en razón de que no habían agotado la vía administrativa pese a que el tratamiento demandaba tiempos de espera que hubiesen permitido mayor debate y prueba como la cuestión requería; y, 3) los amparistas no habían probado la efectiva afectación de los derechos que alegaban vulnerados. La jueza de primera instancia rechazó la acción de amparo y la cámara de apelaciones interviniente confirmó la resolución. Contra esta última, formulan los amparistas recurso de inconstitucionalidad.

            Asimismo, mis colegas de Sala se inclinan por rechazar la procedencia del recurso sobre la base de dos líneas argumentales. Por un lado, el voto preopinante fundamenta el rechazo del recurso en que la técnica de fertilización asistida por medio del método ICSI con DGP no se encuentra incluida en el listado de prestaciones de la obra social y, en consecuencia, no existe obligación de ésta de cobertura. Por esta razón, se entiende que la exclusión no aparece como ilícita, arbitraria o irrazonable. Por otro lado, en el voto que me precede se agrega que el recurso de inconstitucionalidad debe ser rechazado, además, por otros motivos. En este sentido, se señala que la práctica de fertilización asistida mediante el método ICSI con DGP resulta contraria a nuestro ordenamiento jurídico, pues se vulnera la protección que corresponde asignar a los embriones no viables que no serían implantados. En definitiva, frente a una posible colisión de bienes entre el derecho de los amparistas a la salud reproductiva y la vida del embrión no viable no implantado, mi colega se inclina por considerar a este último como el interés preponderante.

Pues bien, teniendo en cuenta esta línea argumental, corresponde establecer, en primer lugar, si el método DGP tiene un lugar en la práctica conforme nuestro ordena-miento jurídico y, en segundo lugar, si se concluye que se trata de una práctica legítima, debe determinarse si corresponde o no que la obra social cubra el coste que acarrea aquella técnica.

1.         El método ICSI y su alcance.

            Parece oportuno establecer como punto de partida aquellos aspectos vinculados al objeto del proceso que están fuera de toda discusión. Con ello hago referencia a la posibilidad de llevar adelante la técnica de reproducción humana asistida denominada ICSI cuya permisión es indiscutida. En este sentido, ninguna de las resoluciones jurisdiccionales que han recaído en la presente causa han puesto en tela de juicio su práctica. Tampoco lo hacen mis colegas de Sala. Tan es así que OSEP, al momento de llevarse a cabo la audiencia conciliatoria dentro del marco del proceso ofreció cubrir los gastos de la técnica ICSI en la siguiente modalidad: tres intentos; al 100% en el primero, al 50% en el segundo y al 25% el tercero. En el mismo sentido, como se señala en el voto que me precede, este Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse sobre la procedencia del método ICSI en distintas ocasiones. Así, en los autos Nº 111.189 y 111.183. El método ICSI es, entonces, un método permitido por nuestro ordenamiento jurídico.

            Ahora bien ¿en qué consiste la técnica de reproducción humana asistida ICSI y qué particularidades presenta? Expresado de manera sintética, el método ICSI -siglas en inglés de Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides- consiste en aquella técnica en la que se escoge al mejor espermatozoide y se introduce en el interior de una aguja de microinyección, posteriormente se sujeta el ovocito por una parte mientras por el lado opuesto se inyecta la aguja y se deposita el espermatozoide en el interior del citoplasma del ovocito.

            Como se sabe, el ICSI constituye una técnica de reproducción asistida muy frecuente, que se utiliza ante los problemas más graves de esterilidad, sobre todo en casos de infertilidad masculina, ya que con esta técnica no se requiere que exista movilidad en el espermatozoide. Se trata de una modalidad de reproducción asistida similar a la fecundación in vitro convencional -FIV-, con la diferencia de que la inseminación de los óvulos se realiza al introducir un espermatozoide en el interior del óvulo mediante una microaguja, de manera directa y por tanto mucho más elaborada que en la FIV. Se utiliza cuando los espermatozoides tienen dificultades para penetrar en el ovocito por sí solos. Se trata de una técnica más compleja que la FIV convencional y,  por esto, también supone un coste económico mayor.

            La permisión del ICSI no está limitada únicamente a la creación de los embriones que posteriormente van a ser implantados, sino que la misma alcanza también a la preparación de ovocitos que eventualmente pueden no ser implantados. En efecto, si bien es cierto, como se señala en el voto que me precede, que el método ICSI «en principio no requiere de la preparación de más ovocitos que los que se desea implantar», no es menos cierto que esta práctica resulta excepcional, como ha ocurrido en casos en los que algunas mujeres o parejas así lo deciden por sus convicciones religiosas o por alguna otra razón. Pero ello es no necesariamente así en todos los casos y, pese a ello, la preparación de embriones no deja de estar permitida.

Únicamente dos países permiten legalmente la exclusiva creación de los embriones que van a ser implantados: Alemania e Italia, sin perjuicio de que en Italia esto fue declarado inconstitucional en el año 2009 mediante la sentencia del Tribunal Constitucional Nº 151/2009. En referencia a esta última legislación, en teoría el tejido normativo originario de la Ley parecía resolver la cuestión del empleo de los embriones sobrantes, a través de la aplicación sistemática de una obligación -de único y simultáneo implante- y dos prohibiciones -de crioconservación y de producción de más de tres embriones-. La sentencia del Tribunal Constitucional ha destruido esta arquitectura normativa, eliminando de sus fundamentos la obligación de única y contemporánea transferencia y la prohibición de producir tres embriones como máximo por cada ciclo. Conforme lo previsto en el inciso 3, la Ley en su mismo entramado normativo prevé una derogación explícita a la prohibición de crioconservar los embriones: una derogación formal, dejada a la discrecionalidad científica del médico en cada caso, aunque limitada por unas condiciones estrictas -grave y documentada causa de fuerza mayor no previsible al tiempo de la fecundación- y por una obligación de realizar la transferencia a mayor brevedad. Esta excepción ha sido ampliada por la citada sentencia Nº 151 de 2009, al reconocer la mera eventualidad –en lugar de la obligatoriedad– de la sucesiva transferencia del embrión, al prever que «la transferencia deberá realizarse sin menoscabo de la salud de la mujer». El sentido originario de la disposición ha sido pues modificado, porque se reconoce la posible interrupción definitiva de las técnicas por motivos de salud no necesariamente excepcionales ni imprevisibles, sino también ordinarios y previsibles, cuando desaconsejen –al juicio del médico– la transferencia.

            En definitiva, más allá de las particularidades que presenta la legislación de los países precedentemente citados, lo cierto es que, en nuestro país, si bien quienes acuden a las técnicas de reproducción humana asistida ICSI pueden optar por la preparación de los ovocitos que sólo serán implantados, también pueden elegir la preparación de más ovocitos de los que vayan a implantarse y optar por la crioconservación de los mismos. Y ello es así porque una eventual prohibición a la creación de más embriones que los que vayan a implantarse podría atentar contra el derecho a la salud de la mujer en cuyo útero van a implantarse los embriones. Dicho de otro modo: que sólo se permita la extracción de los óvulos a fecundar podría provocar consecuencias en la salud de la persona que acude a las técnicas de reproducción humana asistida. Por esta razón, se permite la preparación de más embriones de los que serían implantados y la crioconservación de los restantes.

Así, por un lado, la crioconservación aparece como el medio para optimizar la utilización de los embriones in vitro ya existentes y evitar fecundaciones innecesarias; por otro lado, la crioconservación protege el derecho a la salud del niño por nacer y de la persona que acude a las técnicas de reproducción humana asistida, pues no sólo evita embarazos múltiples -y consecuentemente también las reducciones embrionarias- sino que además impide una nueva estimulación ováricamente a la persona -lo que genera el riesgo de sufrir el síndrome de hiperestimulación ovárica y con ella se evita que se tenga que transitar nuevamente por el proceso de extracción de óvulos, su transferencia e implantación. Por último, la crioconservación se justifica por razones económicas, en razón de que disminuye los costes porque evita repetir procesos que siempre serán más costosos que los gastos de la crioconservación (LAMM, Eleonora, «El embrión in vitro en el proyecto de reforma de Código civil y comercial. Aportes para una regulación propia de un Estado laico»; en GRAHAM, Marisa - HERRERA, Marisa (Directoras), Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, Buenos Aires, 2014, p. 413).
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