En Mendoza, a treinta días del mes de julio del año dos mil catorce, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en






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            El fallo contradice precisamente la mencionada reserva aclaratoria efectuada por nuestro país a la Convención del Niño.

            La sentencia  ha sido severamente cuestionada por alguna doctrina de la propia Costa Rica (ver al respecto por ejemplo: Wendy Blanco Donaire, ¿Aprueba la fecundación in vitro el test de razonabilidad jurídica?, en Revista de Ciencias Jurídicas nº 133, enero-abril 2014, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, San José de Costa Rica, 2014, p. 31 y sgs.); y también entre nosotros por Eugenio Palazzo quien, por su parte, además de su profunda crítica a la solución alcanzada, señala que “la inexistencia de mayoría en muchas de las afirmaciones del primer voto, que no fueron acompañadas en este voto concurrente, lleva a que no se pueda considerar que existe un pronunciamiento de la Corte sobre aquellos aspectos que no tuvieron cuatro pareceres contestes” (el Tribunal fue integrado por seis), aunque no duda del resolutivo concluye en que la fuerza de convicción es menor y en que “la negación de vida en el embrión sostenida en cinco votos en el caso Artavia Murillo, no configura un criterio a seguir en otros casos, pues dos de esos votos restringen lo afirmado solo para el caso concreto” (Eugenio Palazzo, La jurisprudencia internacional como fuente del derecho. Reflexiones a partir del caso Artavia Murillo (fecundación in vitro), en UCU, Universidad de Concepción del Uruguay, Biblioteca Central “María Rosa Gonella”, Facultad de Ciencias Jurídicas, año 7, nº 1574, 7 de agosto de 2013, en www.ucu.edu.ar).

            5. El alcance del fallo de la CIDH.

            Es importante señalar el preciso alcance que puede tener el contenido del fallo respecto de su aplicación en nuestra jurisprudencia; puesto que en numerosas ocasiones hemos invocado en apoyo de nuestras decisiones las orientaciones y las respuestas que ese prestigioso Alto Tribunal interamericano ha dado a temas controvertidos y que hemos compartido. Tal el caso de la sentencia en el caso “Ximenes Lopes v. Brazil” en materia de responsabilidad por servicios de la salud pública.

            Coincido con nuestra Corte Suprema en el sentido de que la doctrina de la CIDH es orientadora necesaria en materia específica de los derechos humanos en general y en especial de los contenidos de la Convención (casos “Massa” y “Halabi”); y que sólo cabe apartarse en circunstancias extremas. Pero entiendo que la jurisprudencia del Tribunal Internacional no puede ir más allá que la Convención misma, que es su base de sustentación, ni de su soporte constitucional que le sirvió de cauce de introducción en nuestro ordenamiento jurídico.

            La plena validez y aplicación de las reservas formuladas por la República Argentina al momento de la aprobación de la Convención que se incorpora a nuestro derecho, fue tenida expresamente en vista por los constituyentes que escribieron la frase que reza: “en las condiciones de su vigencia” en el art. 75 inc. 22 CN. Así lo reconoce uno de los integrantes de la Comisión de Redacción de la Constitución de 1994, el constitucionalista, hoy Presidente de la Asociación Argentina de derecho Constitucional, Horacio Rosatti.

            El testimonio del convencional constituyente es una de las posibles fuentes de interpretación, no la única, pero cabe considerar que la misma Corte Suprema de la Nación la ha tenido especialmente en cuenta, tal como se observa en el reciente caso “Rizzo”, sobre independencia del Poder Judicial, donde se detallan y trascriben extensamente las afirmaciones del convencional, hoy juez integrante de ese máximo Tribunal, el Dr. Eugenio Zaffaroni.

            Horacio Rosatti (El llamado control de ‘convencionalidad’ y el ‘control de constitucionalidad’ en la Argentina, publicado en  Suplemento de Derecho Constitucional, febrero 2012, en LA LEY, t. 2012-D, p. 911), ha señalado el alcance de la obligatoriedad que objetivamente poseen los tratados y convenciones incorporados en nuestra Constitución. Su posicionamiento es más preciso y estricto que otras diversas también favorables al control de convencionalidad, sobre todo, en casos como éste en que el mensaje que surge del fallo mencionado podría ser contradictorio con la Constitución Nacional y con el texto expreso de la ley argentina que ha precisado cuáles son las condiciones de vigencia de las convenciones que se invocan.

            Por ello coincido con el constitucionalista en que “así como no desliga a los tratados (a probados y ratificados por  nuestro país) de la Constitución, la introducción del art. 75 inc. 22) tampoco autoriza a  desligar la interpretación judicial de los tratados realizada por un tribunal nacional en el marco de un caso concreto (el llamado control de convencionalidad) del control general  de constitucionalidad.  Dicho de otro modo: la reforma constitucional de 1994 no autoriza a hablar de un control de convencionalidad ‘por fuera’ del control de constitucionalidad”.

            No existe argumento jurídico que permita sostener que la incorporación de los tratados y convenciones, que celebramos, deba ser considerada como una prórroga implícita de poder constituyente en favor la Corte Internacional de Justicia de San José.

            Sí, estoy seguro de que la incorporación de los tratados y convenciones se traduce “en una serie de limitaciones a la soberanía” como muy bien lo ha aceptado la Corte Suprema; y también, estoy igualmente seguro, de que sus fallos deben ser especialmente considerados y seguidos en la mayor medida posible como lo ha recomendado expresamente, pero este acatamiento tiene un límite preciso que se da cuando su resultado contradice los principios reconocidos por el art. 28 CN, que no podía ser alterado conforme al texto expreso de la norma de incorporación de esos tratados en nuestra Constitución (art. 75 inc. 22 CN).

            El mencionado fallo “Artavia Murillo vs. Costa Rica”, como bien lo pone de manifiesto el voto del Dr. Nanclares, trata sobre otra situación jurídica que nada tiene que ver con la ventilada en autos, pues el tema a decidir en aquél era sobre la prohibición absoluta del método ICSI. No tenía por objeto el tema que, “obiter dictum”, introduce el Tribunal Internacional acerca de cuándo comienza la existencia de la “persona”. No considero que este sea el punto a decidir, pues son muchas las soluciones jurídicas acerca de esa determinación y no parece decisiva para precisar desde cuándo se debe proteger la vida humana y su dignidad.

            En otras palabras, una interpretación favorable a que este Tribunal posibilite la financiación por la obra social oficial de nuestra provincia de la experimentación y seguro descarte de embriones, que desconoce  la obligación que nos compromete a su preventiva protección como vida humana, no condice y es contrario al texto y a los principios de la Constitución Nacional y violentan el propio art. 75 inc. 22 CN que fue su vehículo formal de introducción en nuestro sistema jurídico.

            Incorporar la doctrina del fallo “Artavía Murillo”, producido en un proceso del que nuestro país es totalmente ajeno y que por ello no lo obliga, implicaría aceptar más que ello; provocaría cambios en la Constitución Nacional con base en opiniones de un Tribunal internacional que se desempeña en el marco de una Convención cuya finalidad es complementar sin modificar nuestro plexo de valores constitucionales.

            Es más, implicaría también atribuir al fallo más alcance que la que han previsto los propios integrantes de la CIDH en el caso, pues sólo la mitad de sus integrantes votan sin la aclaración de que su alcance se limita exclusivamente ese caso concreto, como bien lo ha observado Palazzo.

            Antes de la reforma constitucional ya nuestra jurisprudencia había abierto sus puertas a la Convención Americana en el recordado caso “Ekmekdjián v. Sofovich”, pero lo hizo en forma ampliatoria de los derechos contenidos en la Carta Magna y no en contra de sus normas y principios. Aun aceptando el ajustado voto de la Corte Suprema en “Carranza Latrubesse” (C. 568. XLIV y C. 594. XLIV), allí se destaca cómo “los tratados de derechos humanos, con arreglo al considerando precedente, constituyen una serie de limitaciones a la soberanía de los Estados… en el dominio de la protección internacional de los derechos humanos, no hay limitaciones ‘implícitas’ al ejercicio de los derechos, al paso que las expresas han de ser ‘restrictivamente interpretadas’”. La aplicación que se ha hecho siempre lo ha sido ampliando el espacio de defensa de los derechos y valores involucrados en nuestro ordenamiento jurídico.

            En esa misma línea, el texto de nuestra adhesión a la Convención de los Derechos del Niño contiene una reserva que es clara y explícita, no caben dudas. Es más, fue formulada más de cuarenta años después de la Convención Universal de los Derechos Humanos (1948) por lo que no cabe el argumento de la CIDH en el caso “Artavia Murillo” en el sentido de que no se conocían los avances científicos sobre fecundación de la vida humana.

            Siguiendo al dictamen del Procurador General de la Nación en el caso “Acosta”, María Angélica Gelli recuerda que “en base a lo que dispone de manera explícita el Art. 68 de la Convención Americana de Derechos Humanos surge del ordenamiento internacional que: a) los fallos de la Corte Interamericana Derechos Humanos son obligatorios para el Estado que aceptó la competencia del tribunal internacional y fue parte en el proceso internacional en el que resultó condenado; b) las decisiones de la Corte Interamericana no tienen efectos generales sobre otros casos similares existentes en el mismo u otro Estado; c) la Convención Americana no establece en ninguna disposición el alcance general de los fallos de la Corte Interamericana, ni en cuanto al decisorio ni en cuanto a los fundamentos” (El plazo razonable de la prisión preventiva y el valor de la jurisprudencia internacional (en el caso “Acosta”), La Ley t. 2012-D). La autora aclara que la Corte Suprema no respaldó ese razonamiento aunque resolvió en el sentido por él propuesto; más adelante en “Carranza Latrubesse”, varios de los votos por la mayoría, y también por la disidencia –sobre todo Argibay-, dejan claramente expresado que la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Internacional sólo se presenta cuando el país es parte en el proceso y es jurisdiccional.

            El fallo “Artavia Murillo” colisiona contra principios de la propia Convención en la medida en que, avanzando más allá de las cuestiones planteadas –respecto de la posibilidad de autorizar el método ICSI- formula principios y opiniones con pretensiones normativas en las que descarta la protección preventiva de vida humana y de su dignidad en un estado determinado de su evolución natural cuando su existencia ya ha comenzado indudablemente, con el argumento de su implantación o no en el útero materno. Implica aceptar que sea cual fuera el tiempo que la ciencia permita desarrollar y sostener el embrión en su desarrollo de vida humana –por cierto-, solo podría ser protegido recién al momento de su implantación –y siempre que ella se produjera- careciendo de protección frente a cualquier experimentación o ensayo aun incluyendo el riesgo de su voluntario descarte conforme a criterios ni siquiera necesariamente científicos; puesto que podrían ser también utilitarios, raciales, de estatura o de color de cabello.

            Lo dicho no implica desconocer o negar los derechos que asisten a los amparistas, tampoco discriminarlos en su condición de personas en situación de discapacidad –tanto en los términos de nuestras leyes nacionales como de la misma CIDH-, tan solo significa efectuar una tarea de ponderación de los derechos en juego, en la que se hace prevalecer un bien especialmente tutelado por todo el sistema jurídico: la vida humana y su dignidad, que se constituyen en límite razonable al derecho de los eventuales progenitores (art. 28 CN).

            Esta apreciación la efectúo además, en el entendimiento de que también hago el “control de convencionalidad” en tanto y en cuanto adecuado control de compatibilidad entre el texto de una norma nacional, provincial o local, su interpretación o un acto u omisión de autoridad pública o de particulares (por un lado) con relación al texto de un tratado internacional y/o la interpretación judicial o consultiva de ese texto realizado por una autoridad internacional competente para hacerlo (por el otro). Lo he efectuado y mi conclusión no admite la afirmación que, “obiter dictum”, respecto del comienzo de la vida humana, ha realizado la CIDH, en un fallo donde el tema era la prohibición de otro procedimiento que no implicaba necesariamente la experimentación y el descarte de embriones, sin la mayoría necesaria a este respecto, y que cuenta en nuestro país con legislación específica.

            Y el análisis que he practicado en este voto tiene lugar justamente por el alto reconocimiento que me merece la CIDH en el campo de los derechos humanos; no podía tomar un rumbo distinto al de su opinión sin explicar debidamente las razones. Sobre todo porque más allá de sus conceptos –pretendidamente científicos- sobre el comienzo de la existencia de la persona y, con ello, el de su protección a la luz del art. 4 de la Convención, ellos no implican como consecuencia necesaria la desprotección de esa vida humana y de su dignidad desde el momento mismo de la concepción dentro o fuera del seno materno.

            6. Principio de precaución.

            Estimo necesario este voto ampliatorio porque también debemos considerar que tanto el fallo de Primera Instancia como el del tribunal de alzada han razonado con la cautela que la cuestión requiere en el marco del proceso en que se ventila, y que considero necesario sostener también haciendo aplicación subsidiaria del principio precautorio que hemos validado para la protección de otros apreciados valores, como es el la diversidad biológica, de las aves migratorias, del ambiente sano, etc.,  ello por cuanto el DGP es un procedimiento puesto en práctica en un campo de la ciencia médica que se encuentra en constante evolución y que con cada nuevo descubrimiento suscita profundos debates y replanteos.

            “El principio precautorio, es una herramienta de defensa del ambiente y la salud pública, que amplía enormemente los límites de acción del Derecho de Daños, con un sentido de prevención y anticipatorio, intenso, enérgico, fuertemente intervencionista, con la finalidad de impedir la consumación de un daño grave e irreversible”  (Néstor A. Cafferatta, Naturaleza jurídica del principio precautorio, publicado en revista Responsabilidad Civil y Seguros, t. 2013-IX , 5). En el caso, la práctica –como ya se ha demostrado- exige la adopción de procedimientos de experimentación y de –eventual- eliminación de embriones no aptos; alteración o supresión de vidas humanas que es irreversible.

            La respuesta que propongo no implica una toma de posición contraria al progreso, sino –en el mejor de los casos-  favorable a la protección de la vida humana en estado embrionario –como lo haría en cualquier otro estado- ante situaciones novedosas no suficientemente contempladas por un derecho que nació y creció al influjo de otra realidad fáctica (Salvador Bergel, Introducción al principio precautorio en la responsabilidad civil, en “Derecho Privado, libro homenaje al Dr. Alberto Bueres”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2001, p.1009/1021).

            Propongo también la aplicación, aunque subsidiaria, de este principio porque se caracteriza por procurar la adopción de medidas en situaciones de “riesgo potencial” a diferencia del principio de prevención, que se aplica frente a los casos de “riesgo efectivo”. En la posición que adoptó el más coherente con mi razonamiento es el segundo porque el riesgo es actual ya que se asegura la experimentación y eventual supresión de vidas humanas descartadas por aplicación de las exigencias científicas de las pruebas a realizar y del resultado perseguido, pero introduzco el planteo subsidiario consciente de la existencia de otros puntos de vista, que considero erróneos, pero propios e imprescindibles en el respeto al pluralismo que corresponde proteger en nuestra sociedad.
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