En Mendoza, a treinta días del mes de julio del año dos mil catorce, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en






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            Por el contrario, la pretendida técnica del  DGP importa indefectiblemente asumir la realización de biopsias sobre los embriones, su selección y el descarte de más de doce o trece embriones, al menos, porque son sobrantes, y no establece el destino final con precisión y seguridad científica respecto de ninguno de ellos, sea que resultaren aptos o no.

            Aun cuando la Dra. Pinto manifestó que el destino de los embriones no utiliza-dos es su crioconservación; cuando los amparistas nada habían dicho al respecto, ni al momento de entablar la demanda ni en la apelación, en esta instancia sí aclararon que los no aptos dejarían espontáneamente de duplicarse en laboratorio precisamente porque son inviables, mientras que los aptos –sólo ellos- serían crioconservados para una posible –no segura- ulterior utilización por ellos mismos con fines reproductivos; no determina cuántos de ellos.

            Entiendo que la introducción de la cuestión por la Juez de Primera Instancia respecto de la protección preventiva de los embriones, hace necesario un análisis específico de la cuestión introducida y que no fue planteada ni en la acción ni en su contestación.

            El estado embrionario es uno de aquellos por los que atravesamos todos los seres humanos desde el mismo momento en que, como consecuencia de la concepción –dentro o fuera del seno materno-, ya hemos adquirido una identidad única, intransferible e irrepetible, comprobable mediante la prueba del ADN, sin la necesidad de otro aditamento que no sea el de los cuidados adecuados y necesarios según su estado.

            No son pocos los momentos en que esa vida humana necesitará de cuidados adecuados que serán una condición ineludible para su supervivencia. Baste considerar la fragilidad de un recién nacido cuya supervivencia es inconcebible sin la asistencia externa; o de otros momentos de enfermedades graves de las que sólo podría subsistir con la asistencia necesaria de otros seres humanos; o en el momento en que se acerca el final de su vida. La protección de la vida humana y de su dignidad corresponde desde el momento de su concepción y hasta su finalización según nuestro ordenamiento jurídico expreso.

            Y esta determinación nos obliga a definir desde cuándo esa protección recae sobre una persona, a todos los efectos jurídicos, o no; puesto que la precisión desde cuándo se lo considera persona y sujeto de derecho, es algo que está en manos del legislador tanto que según los distintos sistemas jurídicos podemos comprobar cómo en algunos esto ocurre recién cuando el niño está físicamente separado de su madre después de nacer o, como en el nuestro, desde su “concepción en el seno materno”. La protección de la vida y de su dignidad se impone según nuestro ordenamiento constitucional desde el comienzo de su existencia, más allá de cuándo se la considere sujeto de derechos y con posibilidad de defenderlos en juicio por sí o a través de terceros.

            Esta distinción clara de situaciones está contemplada en el Anteproyecto de Código Civil cuya aprobación está en trámite en su art. 19 donde establece que la existencia de la persona humana comienza “con la concepción en el seno materno” –tal como es en el texto vigente- y aclara que “En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado”. Es decir, que el embrión, en tanto y en cuanto vida humana, es sujeto de protección.

            En otras palabras, no hace falta reconocer la personalidad a los efectos jurídicos para establecer la protección de la vida humana y su dignidad. En el primer caso se haría necesaria la designación de protección legal, de abogado que defienda sus derechos, en el segundo no lo es.

            2. Posición de nuestro país en el ámbito de la Convención sobre los Dere-chos del Niño.

            Los fallos de Primera y Segunda Instancias son –como veremos- coherentes con la posición jurídica de nuestro país puesto que considera presente al niño y a sus derechos desde su concepción, cuando aprobó la “Convención sobre los Derechos del Niño”, por Ley  23849 (Sanción: 27/09/1990; Promulgación: 16/10/1990; Publicación B.O.: 22/10/1990), en su art. 2 estableció algunas reservas expresas.

            Coinciden también con la posición asumida por el “Despacho de mayoría” en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (realizadas en la Universidad de Buenos Aires, en los días 26, 27 y 28  de septiembre de 2013) que sostuvo que “comienza la existencia de la persona humana desde la concepción, entendida como fecundación sea dentro o fuera del seno materno”… y que por ello “en el marco del derecho vigente en nuestro país, debe considerarse excluida la posibilidad de eliminar embriones humanos, o su utilización con fines comerciales, industriales o de experimentación” (Comisión 1, Parte General, tema: “Persona humana. Comienzo de la existencia. Estatuto”).

            Esas reservas son de profundo criterio humanitario, pues no sólo “declara que es su deseo que la Convención hubiese prohibido terminantemente la utilización de niños en los conflictos armados, tal como lo estipula su derecho interno el cual, en virtud del artículo 41, continuará aplicando en la materia”; sino que también, en referencia al concepto de niño al que se alude en el art. 1° de la Convención, expresó con claridad que la República Argentina entiende que “Con relación al artículo 1º ... declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”.

            Dos aspectos deben ser tenidos en cuenta en este compromiso internacional: a) la reserva expresada no distingue si esa concepción se produce antes o después de su implantación en el seno materno; b) en octubre de 1990, fecha de su promulgación, ya existían técnicas de fecundación in vitro desde la primera producida en Inglaterra en 1978.

            La Convención sobre los Derechos del Niño tiene rango constitucional de acuerdo al texto muy claro y preciso del art. 75 inc 22 CN; y lo tiene –de acuerdo al mismo artículo- “en las condiciones de su vigencia”.

            Pues, entonces, son ésas las condiciones de su vigencia, las que surgen de su aprobación con las reservas, que tienen, en este caso, carácter aclaratorio –pues no modifica el artículo propio de la Convención-, y es coherente con la otra afirmación esencial del mismo inciso 22 del art. 75 CN en cuanto a que esos tratados incorporados en su mismo rango, “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.

            Lo que está fuera de toda duda, es que en presencia de esta norma, más allá de las precisiones jurídicas, la dignidad de trato que impone toda vida humana ha comen-zado desde su concepción y es, por ello, incompatible con, y –por lo tanto- impide, su sujeción y sometimiento a experimentos; con mucha mayor razón si entre los tratamientos que esa experiencia implica se incluye la posibilidad cierta e indefectible de su eliminación conforme a criterios científicos hoy provisorios y en constante evolución.

            Conforme a ello no existe avance científico ni derecho humano, por muy legíti-mo que fuera, que para su realización implique necesariamente la experimentación sobre seres humanos mediante procedimientos que se hagan cargo de la posibilidad cierta e inevitable de ese uso instrumental y, eventualmente, de su eliminación por descarte voluntario del investigador. Especial reparo encuentro en su sometimiento a prácticas que impliquen sujetar su existencia a la viabilidad de éxito de otros embriones respecto de los cuáles se subsume, condiciona y somete su posible existencia como persona individual y digna.

            Por aplicación del mismo criterio, tampoco existe la posibilidad de consenti-miento alguno que la haga viable; de hecho, en la experimentación de remedios en estudio en la investigación farmacéutica, existen etapas en las que no es posible la experimentación sobre humanos ni siquiera con su propio consentimiento informado.

            Coincide con esta afirmación el “Despacho por unanimidad” de la Comisión 11 de las mencionadas XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (UBA 2013) donde se precisa que “En consonancia con las normas y doctrina nacional e internacional, en materia de investigaciones biotecnológicas, el derecho privado argentino debe continuar asumiendo como criterio rector, la protección de la dignidad del ser humano, en su aspecto ontológico. La salud es un derecho humano fundamental, que debe tener especialmente en cuenta la dignidad de la persona humana, en todas las etapas de su vida. 2. Debe considerarse la sanción de una norma a nivel nacional, que contemple los presupuestos y principios mínimos exigibles para la realización de experimentación con seres humanos, en todas sus etapas, incluso después de finalizada la misma, asegurando el respeto de los principios bioéticos y garantizándose el acceso a los tratamientos que resultaron beneficiosos a ese sujeto de investigación o la comunidad en su caso, con la cobertura del subsistemas de salud que corresponda para cada supuesto.3. Promover la sanción de normas a nivel provincial y jurisdiccional, que regulen la investigación en seres humanos en forma integral, armonizándola con el resto del sistema. 4. Teniendo en cuenta que algunos países de la comunidad internacional autorizan el diagnóstico plenimplantatorio y otros lo prohíben, se sugiere el estudio del tema, a fin de respetar la dignidad humana”.

            Esa legislación mencionada en el punto 4 del Despacho Unánime no se ha dictado; por lo cual corresponde a estos tribunales, asegurar la efectiva realización del valor allí reconocido en forma expresa y que tiene raíz constitucional (art. 75 inc. 23 CN) y legal en nuestro ordenamiento.

            3. El derecho de los amparistas.

            No tengo duda alguna de la legitimidad del derecho, digno de protección, de los amparistas a lo que la legislación ha denominado “salud reproductiva” y de que éste se encuentra protegido por nuestro sistema constitucional, desde antes de su reforma en 1994 –pues no cabría colocarlos fuera de los “principios” mencionados en el art. 28 CN- y con mayor razón después con la adopción de los tratados, convenciones y declaraciones expresamente enumerados en el art. 75 inc. 22 CN y los que hayan seguido luego el preciso procedimiento allí previsto.

            Pero este legítimo derecho no es absoluto, como no lo es ninguno de los reconocidos por la Constitución Nacional, y encuentra su límite en la necesaria protección de la vida humana y del impedimento coherente de que ella sea sometida a experimentaciones y manipulaciones que se hagan cargo de la necesaria supresión de otras vidas humanas no menos dignas de protección y –en cualquier caso- de sacrificio e instrumentación útil en aras de otras vidas o del ejercicio de otros derechos aun cuando éstos fueran los de sus progenitores.

            Es en consideración a ese derecho que esta Suprema Corte ha avalado los reclamos contra obras sociales que perseguían el tratamiento denominado ICSI y que se encuentra incluido en nuestro ordenamiento jurídico, como se ha reseñado en el voto preopinante.

            4. El debate jurídico y el fallo del Tribunal Internacional de Derecho Humanos.

            No ignoro, sino que no comparto, la aplicación que se pretende a este caso de la jurisprudencia emanada del reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) “Artavia Murillo vs. Costa Rica”, invocado por los recurrentes. Pues en la misma, esa Corte expresa su postura frente al embrión no implantado.

            La CIDH refresca en su fallo su propia doctrina sobre el derecho a la vida; lo hace con precisión: “Hasta el momento la jurisprudencia de la Corte no se ha pronun-ciado sobre las controversias que suscita el presente caso en lo que respecta al derecho a la vida. En casos de ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y muertes imputables a la falta de adopción de medidas por parte de los Estados, la Corte ha señalado que el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos (Cfr. Caso de los “Niños de la Calle” Villagrán Morales y otros. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 144, y Caso Comunidad indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214, párr. 186). En virtud de este papel fundamental que se le asigna en la Convención, los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho. Asimismo, la Corte ha señalado que el derecho a la vida presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa) y que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva) de todos quienes se encuentren bajo su jurisdicción (Cfr. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 120, y Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C. No. 252, párr. 145). Ello incluye adoptar las medidas necesarias para crear un marco normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida y salvaguardar el derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que garanticen una vida digna” (párrafo 172).

            Efectúa luego un prolijo análisis de las distintas posiciones doctrinarias y científicas acerca del tema; expone los distintos criterios y tiene especialmente en cuenta, a los efectos de fijar su posición, el hecho de que en el año 1948, cuando se precisaron los alcances de los derechos humanos de esta naturaleza, no existía posibilidad de otra concepción que aquella dentro del seno materno; por lo cual no era posible tomar posición acerca de cuándo se estima el comienzo de la persona que es la protegida por el art. 4 de la Convención en que tiene sustento su jurisdicción. Reconoce la CIDH “que se trata de una cuestión valorada de diversas formas desde una perspectiva biológica, médica, ética, moral, filosófica y religiosa, y coincide con tribunales internacionales y nacionales, en el sentido que no existe una definición consensuada sobre el inicio de la vida” (párrafo 185).

            Para tomar su decisión acerca del comienzo de la vida humana, el Tribunal distingue, entonces, dos momentos, el de “fecundación” y el de “implantación” (párrafo 186); recuerda que “el objeto y fin del artículo 4.1 de la Convención (de protección de toda persona) es que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de otros derechos” (párrafo 258) y por lo tanto concluye en que “el objeto y fin de la cláusula ‘en general’ del artículo 4.1 de la Convención es la de permitir, según corresponda, un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto. En el caso que ocupa la atención de la Corte, basta señalar que dicho objeto y fin implica que no pueda alegarse la protección absoluta del embrión anulando otros derechos” (párrafo 263).

            Por ello, arriba a la conclusión de que hay “concepción” recién desde el momento en que ocurre la implantación del embrión en el seno materno y que antes de este momento no es persona y –por lo tanto- no procede aplicar la protección a la vida contemplada en la Convención Americana de Derechos Humanos; consecuentemente, los embriones descartados, no seleccionados, no merecen la tutela jurídica que los jueces de Costa Rica han realizado. Esta definición es compartida por cinco de los seis integrantes del Tribunal (una disidencia) pero dos de los votos aclaran que sólo alcanzan a este caso en concreto; por lo que sólo la mitad –no la mayoría- proyecta una decisión con alcances mayores.
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