En Mendoza, a treinta días del mes de julio del año dos mil catorce, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en






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            B) LA APLICACIÓN DE ESTAS CUESTIONES PARA LA RESOLU-CIÓN DEL CASO:

            Como señala la resolución cuestionada, el amparo que motiva este recurso tiene una particularidad que lo diferencia del universo general de amparos por cobertura integral de TRHA; pues los actores solicitan no sólo la cobertura integral de la técnica ICSI,  a lo que no se opone la demandada, sino también la del DGP en razón del diagnóstico efectuado a la pareja, consistente en infertilidad primaria en función de un factor masculino (astenospermia moderada) y un factor cervical test postcoital negativo. Los estudios realizados indicaron además que el Sr. L. tenía un riesgo de 80% de producir espermatozoides con desbalances de los cromosomas involucrados en la translocación y de otros por efecto intercromosómico, por presentar cariotipo masculino 46 xy con translocación Robertsoniana entre cromosomas 6-15, razón por la cual es preciso el DGP para seleccionar embriones sin cromosomopatías y por ende viables para lograr un embarazo exitoso.

            La demandada en un principio se negó a cubrir las prestaciones solicitadas por cuanto no existía obligación legal alguna que la constriñese a ello. En aquel momento no regía la Ley 26.862.

            Los accionantes, por su parte, sostuvieron la procedencia del reclamo entre otros fundamentos, en la jurisprudencia provincial y nacional que sostiene que la interpretación del programa médico obligatorio (PMO) debe hacerse con flexibilidad.

            Conforme la jurisprudencia de la CSJN el PMO no debe considerarse como un techo sino como un piso que contiene una enumeración no taxativa de prestaciones mínimas que resulta indispensable cubrir, ya que “la protección del derecho a la salud, según esta Corte, es una obligación impostergable del Estado Nacional de inversión prioritaria”  (Asociación Benghalensis  y otras c/ Estado Nacional,  CSJN, Fallos 323:1339). Así lo  ha resuelto también esta Corte (LS 235-113, 380-197, 356-154, 374-051).

            En materia de fertilización asistida, aún cuando se trata de casos en que no está en juego la vida del reclamante, se ha seguido el mismo criterio, principalmente respecto de la técnica de alta complejidad ICSI.( para ello ver la reseña efectuada por Herrera, Marisa; De La Torre, Natalia; Bladilo, Agustina; “Cubrir y descubrir la lógica de la doctrina jurisprudencial en materia de técnicas de reproducción asistida”; Publicado: SJA 2013/05/01-13 ; JA 2013-II).

            Ello sin duda obedece a la expansión de los llamados derechos de tercera gene-ración, entre los que se encuentra el derecho a la salud reproductiva.

            La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria, sin riesgos y de procrear, con la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información de planificación de la familia de su elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos.

            Pese a que la referida jurisprudencia no ha sido uniforme en cuanto a la proce-dencia de estos reclamos, la situación quedó definitivamente zanjada con el dictado de la Ley 26.862 y su reglamentación.

            Sin embargo en el ocurrente no es la técnica ICSI la única solicitada, sino que además se reclama la cobertura del llamado DGP.

             Al respecto dice el Decreto reglamentario 956/13:

            “ARTICULO 2°.- Definiciones. Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante.

            Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos.

            La Autoridad de Aplicación resolverá la inclusión de nuevos procedimientos y técnicas en la cobertura que explicita la Ley Nº 26.862, siempre que tales procedimien-tos y técnicas hayan demostrado eficacia y seguridad con nivel de evidencia A, es decir, a través de ensayos clínicos aleatorizados y controlados, y luego de la evaluación técnica realizada por la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y Calidad de los Servicios de Salud, conforme las previsiones del Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica. Los mismos serán incorporados por normas complementarias dictadas por el Ministerio de Salud.

            ARTICULO 3°.- Autoridad de Aplicación. La Autoridad de Aplicación de la Ley Nº 26.862 y de la presente Reglamentación es el Ministerio de Salud y la Superin-tendencia de Servicios de Salud, en lo que resulte materia de su competencia.

            La Autoridad de Aplicación podrá coordinar con las autoridades sanitarias provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el desarrollo y aprobación de las normas de habilitación categorizante de los servicios de reproducción humana asistida.

            Se advierte del articulado de la Ley 26.862  y de su decreto reglamentario que no está incluido el diagnóstico genético preimplantacional como prestación integrante del PMO y que deba ser cubierto en consecuencia por los efectores del sistema de salud. A  la fecha la Autoridad de Aplicación tampoco ha resuelto su inclusión. La misma lectura hace hasta la doctrina más favorable y aperturista a la recepción legal de este tipo de técnicas (Herrera, Marisa, Lamm, Eleonora; “Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia”, Publicado en LA LEY 31/07/2013 – LA LEY 2013-D-1037; Cita Online: AR/DOC/2899/2013)

            A esto debe agregarse que la Resolución interna de OSEP vigente desde mayo del año pasado N°157/13 expresamente excluye de las prestaciones relativas a la fecundación asistida al DGP en su Anexo I-F).

            Además, la interpretación del PMO en cuanto a que no debe entenderse como un conjunto rígido y taxativo de prestaciones que no puede ser ampliado o  extendido a supuestos no contemplados en él, tampoco puede llevarse al extremo de considerar que por la flexibilidad de su interpretación deban satisfacerse todas y cada una de las presta-ciones que solicitaran los beneficiarios del sistema de salud, sin limitación alguna.      

            Considerar que no es manifiestamente arbitraria ni ilegítima en los términos de nuestra  la ley de amparo la negativa de Osep a otorgar la cobertura de este procedimiento por ausencia de legislación que contemple expresamente esta práctica como de cobertura obligatoria, tal como lo hizo la Cámara, no aparece como irrazonable o absurdo, máxime cuando para decidir así se fundó en la reciente ley que tampoco la prevé; y resulta de las pruebas rendidas que no peligra la vida o la integridad física de los Sres. L. o V.

            Aún en ese supuesto, la CSJN ha denegado en casos en que la prestación solicitada era de carácter experimental. “Corresponde desestimar la queja intentada contra la denegación del recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia que rechazó el reclamo de la cobertura del tratamiento con vacuna T linfocitaria por parte de la obra social si dicho tratamiento se encuentra, en la actualidad y respecto de la enfermedad de la recurrente, en etapa de experimentación, por lo que no se advierte la presencia de norma alguna de jerarquía constitucional o infraconstitucional que, sea en su letra o en su espíritu, imponga a una obra social o al Estado la provisión o la cobertura de tratamientos del carácter indicado”. (- La Dra. Argibay consideró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280 CPCCN) cuya denegación originó la queja-. Mayoría: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda. Voto: Argibay. Disidencia: Abstención: Fayt, Zaffaroni. B. 537. XLIV; REX)

            Más allá de que el DGP pueda o no ser considerado todavía un método experi-mental, lo cierto es que  afecta tantos aspectos éticos, biológicos, morales y sociales, que su legislación impone la necesidad de un previo debate social y parlamentario. Al respecto las Dras. Herrera y Lam (op. Cit.), sostienen que aún en caso de admitirse el DGP, restaría resolver  una serie de cuestionamientos, tales como ¿para qué casos; ante qué tipo de enfermedades? ¿Sólo para evitar la transmisión de enfermedades o también para procurar el nacimiento de un hermano compatible con el hermano enfermo? ¿Importa esta técnica una “cosificación” de la persona que nacerá para “salvar” a su hermano? ¿Qué hacer con los embriones desechados?      

            La discusión interdisciplinaria que requiere su recepción normativa, muestra en este estado de evolución social, normativa y jurisprudencial nacional razonable la deci-sión del tribunal de alzada.

            Los recurrentes aducen la arbitrariedad del pronunciamiento ya que el mismo tribunal reconoce fallar en contrario a otros precedentes propios similares al presente, más el vicio no se advierte, ya que la Cámara aclara que dadas las particularidades de las prestaciones reclamadas, donde una de las prácticas importa la manipulación embrionaria, es en pos de la protección del derecho a la vida de los embriones, por lo que confirma la decisión de la juez de primera instancia. No hay contradicción en la fundamentación del fallo.

            Del mismo modo se pronunció hace menos de un año la CNCiv. y Com. Fed. Sala I en un caso similar al presente, pero en el que se solicitaba el llamado DGP “extensivo”. (Expte: 12/07/2013  - M. M. O. y otro c/ Obra Social OSPIMOL y otros s/ amparo, 06-12-2013). La Cámara  confirmó la sentencia de primera instancia que negaba la solicitud de cobertura del DGP solicitada por una pareja  para intentar vencer las consecuencias graves y mortales de la patología que aqueja a su descendencia, ya que su primera hija había fallecido a los ocho años como consecuencia de la fibrosis quística de páncreas que padecía, fundándose en sus precedentes. En su decisorio destaca la valoración que debe hacerse  de  la falta de previsión legal, y la trascendencia de las cuestiones bioéticas, relacionadas con las implicancias de la selección de embriones, concluyendo que ... En tales condiciones, hasta tanto dicha materia sea objeto de la correspondiente regulación normativa, se debe mantener el criterio adverso que venía sosteniendo el Tribunal en relación a pretensiones como las de autos y, por ende, corresponde confirmar la resolución apelada.- 

            Por otra parte, la sentencia de la CIDH en el caso “Artavia Murillo c. Costa Rica”  condena por responsabilidad internacional al Estado de Costa Rica por haber dictado un decreto que prohibía la práctica de la FIV en el país, porque ello implicaba una vulneración del derecho a la vida privada y familiar, el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal, el derecho a la salud, en especial a la salud sexual y reproductiva, el derecho de hacerse de los avances científicos y el principio de no discriminación. Como consecuencia de lo resuelto, dispuso que el Estado de Costa Rica deberá incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación e informar cada seis meses sobre las medidas adoptadas para poner gradualmente estos servicios a disposición de quienes lo requieran y de los planes diseñados para este efecto.

            En cambio en este caso,  la cuestión a resolver es si corresponde a la obra social demandada brindar cobertura integral de la prestación consistente en diagnóstico genético preimplantatorio que se solicita como complementaria de la inyección intracitoplasmática de espermatozoides.

            En nuestro país la previsión legal que se le reprocha al Estado de Costa Rica sí existe. La Ley 26.862 garantiza el acceso a la FIV entre las técnicas de reproducción médicamente asistida con los alcances y en las condiciones que la normativa establece y, como ya expuse, dentro de sus parámetros el GPD no está contemplado.

            Más allá de que su inclusión puede  producirse pronto, pues el proyecto de unificación de código civil y comercial tiene media sanción, y se considera comprendido en el art. 57 (art: 57: Prácticas prohibidas: Están prohibidas las prácticas destinadas a alterar la constitución genética de la descendencia, excepto las que tiendan a prevenir enfermedades genéticas o la predisposición a ellas), -normativa inserta dentro de un articulado que contempla ampliamente la incidencia que en distintos ámbitos del derecho tiene la aplicación de las técnicas de fecundación asistida-, lo cierto es que al momento de decidir en estos autos, tales disposiciones no son ley vigente y no puede fundarme en ellas.

            Por todo lo expuesto,  y si mi voto es compartido por mis colegas de sala, considero, que la sentencia recurrida no adolece ni de arbitrariedad ni ilegalidad manifiestas de igual manera que el Sr. Procurador. Consecuentemente, corresponde el rechazo del recurso en trato, como ya se hizo en el precedente “Rodríguez” a  cuyos fundamentos también cabe remitirse.

            Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, EN VOTO AMPLIATORIO, EL DR. ALE-JANDRO PÉREZ HUALDE DIJO:

            Adhiero al voto de mi colega preopinante por el que propone el rechazo del recurso intentado, pero creo necesario que, atento a la responsabilidad que le cabe a este Tribunal, no es conveniente dejar sin respuesta adecuada a los puntos de mayor gravitación que se han planteado en estos actuados. Es mi opinión que esta Suprema Corte debe exponer su posición acerca de los graves puntos discutidos, que comprenden aspectos que se relacionan con el comienzo de la vida humana y de su dignidad, por ello entiendo que deben agregarse las siguientes consideraciones.

            1. El punto de apoyo de las decisiones de Primera y Segunda Instancias.

            Los amparistas aducen la arbitrariedad del pronunciamiento porque sostienen que las técnicas ICSI y DGP no revisten diferencias en cuanto a la manipulación em-brionaria que justifiquen la negativa de la obra social ni el rechazo de la pretensión por el juzgador, en contradicción con la resolución favorable que el propio tribunal de alzada reconoce haber hecho con relación a otros reclamos de cobertura sólo de la técnica ICSI, y a lo resuelto por las otras cámaras provinciales.

            En la relación de la causa del voto preopinante se ha detallado en qué consiste cada una de estos procedimientos médicos, los que -por otra parte- han sido suficiente-mente precisados por las pericias y testimonios y analizados en el fallo de primera instancia.

            Conforme su conceptualización, y de acuerdo a las declaraciones de la testigo Dra. Pinto, quien es Coordinadora del Programa de Fertilización Asistida de OSEP y  diagnosticó a los amparistas, el estudio preimplantatorio de embriones requiere de al menos quince embriones para su estudio y selección. Sin embargo la testigo no fue interrogada en cuanto a si la aludida manipulación embrionaria se daría o no en el método ICSI. Éste, en principio no requiere de la preparación de más ovocitos que los que se desea implantar por lo que no implica necesariamente la realización de experimento alguno ni el descarte de embriones vivos. El método ICSI puede llegar a ser llevado a cabo sin diferencias con el DGP pero ello no es obligada y necesariamente así.
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