En Mendoza, a treinta días del mes de julio del año dos mil catorce, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en






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            Para una mejor comprensión y solución del tema, resulta conveniente delimitar los hechos discutidos y no discutidos en autos:

            Hechos no discutidos:

            1) que la causa de infertilidad de los amparistas requiere del método ICSI con DGP para lograr un embarazo;

            2) que los actores han efectuado tres ciclos fallidos de reproducción médicamente asistida mediante técnica de baja complejidad, a través del  Programa de Fertilidad Asistida OSEP, coordinado por la Dra. Aída Pinto Arias y una técnica ICSI también fallida;

            3) que la entidad demandada, en audiencia conciliatoria dentro del marco del proceso, ofreció  cubrir los gastos del tratamiento ICSI durante tres intentos al 100% el primero, al 50% el segundo y al 25% el tercero, propuesta que rechazó la parte actora.

            4) que el DGP no está incluido dentro del PMO y la Resolución 157/13 de OSEP lo excluye expresamente de las prestaciones a cargo de la obra social.

            Hechos discutidos:

            1) que exista urgencia acreditada en la necesidad de los actores de aplicación de las técnicas cuya cobertura solicitan;

            2) que exista descarte de embriones en la ICSI al igual que en el DGP;

            3) que la negativa de la demandada sea ostensiblemente arbitraria e ilegal.

            A) ALGUNAS CUESTIONES PRELIMINARES:

            1) La vía elegida: el amparo. Los derechos involucrados:

            Conforme jurisprudencia de nuestro Tribunal cimero, la operatividad del derecho a la salud habilita la vía sumarísima del amparo, pues el mismo involucra el derecho a la vida mismo, primer derecho humano fundamental, y respecto del cual todos los demás derechos son instrumentales. (Fallos: 316:479; 321: 1684)

            Esta jurisprudencia, anterior a la reforma constitucional del ’94, se reafirmó y potenció con la recepción expresa del derecho a la salud - hasta entonces contenido de manera implícita por nuestra Carta Fundamental en su art. 33 dentro de los derechos no enumerados- en varios artículos: 42, 43, 75 incs. 19, 23 y 22, siendo este último además el que lo inviste de fuerza supra nacional en virtud de la recepción y elevación de rango de los tratados internacionales. (HERNÁNDEZ, Antonio, “Reflexiones constitucionales sobre el derecho a la salud”; “El derecho a la salud”  Serie II- Obras- N°31, Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, La Ley, 2007, p 41/63). Esta Corte también ha resuelto en consonancia con la misma. (LS 235-113, 380-197, 356-154, 374-051)

            El planteo en el ocurrente no se refiere al derecho a la salud como derecho a la vida, sino que es más específico pues se alega conculcado el derecho a la salud reproductiva,  y a aquellos derechos humanos fundamentales vinculados a aquél, tales como el derecho a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar, a gozar de los beneficios del avance tecnológico, a la identidad  a la igualdad.

            2) La normativa aplicable:

            En el orden constitucional, el derecho a la salud como ya expuse, se encuentra reconocido en el artículo 42 de la Constitución Nacional y en los Tratados internacionales incorporados al artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre ellos el artículo, 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, arts. 4 y 5 inc. 1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 6 inc. 1°) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (C.S.J.N. Fallos 302-1284; 310-112; 323-1339). Del mismo modo ha sido reconocido en el inc. iv) del apartado e) del art. 5 de la Convención Internacional Sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación  Racial de 1965;  en el apartado f) del párrafo 1 del art. 11) y 12 de la Convención Internacional Sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación  contra la Mujer, de 1979; y en el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989; la Carta Social Europea de 1961, la Comisión de Derechos Humanos, entre otros varios documentos internacionales y regionales.

            Dentro del ámbito infraconstitucional, en el trascurso del presente proceso, se sancionó la Ley 26.862 (5-06-13) y se dictó su decreto reglamentario  956/13 (19-09-13), es decir, apenas unos días después de que recayera sentencia en la primera instancia (29-05-13). Su dictado fue, en gran medida, en respuesta jurídica a una realidad que reflejaba la creciente demanda de cobertura integral de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), principalmente de alta complejidad, por parte de los beneficiarios de los diversos sectores del servicio de salud ante los distintos tribunales provinciales y nacionales.

            Se trata de una ley tendiente a “garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida” como se expone en los considerandos de su decreto reglamentario. De la finalidad explicitada y de su articulado se desprende que su objetivo principal es la cobertura médica. (Basterra, Marcela I.  “Las técnicas de fertilización asistida y la cuestión constitucional”; Publicado en: LA LEY 15/08/2013 , 4  • LA LEY 2013-D , 599) que son los arriba enunciados.

            Ello hace que, pese a ser una ley de avanzada, igualitaria e inclusiva, contenga omisiones frente a numerosos interrogantes de tipo ético, filosófico, moral, social, etc. que plantea la utilización de estas técnicas y son objeto de actual e intenso debate, tal como el que se suscita en los presentes. (Lamm, Eleonora, “Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia”;  LA LEY-2013-D-1037;  Garay, Oscar Ernesto, “Cobertura, igualdad e inclusión en la ley de fertilización humana asistida”; LA LEY 2013-D-742)

            Esta ley es de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República. En el marco de la invitación que en su art. 10 hace a las provincias y Ciudad Autónoma de Bs. As. A sancionar, para el ámbito de sus exclusivas competencias las normas co-rrespondientes, Mendoza  se ha limitado a incluir como establecimiento habilitado en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (ReFES) al “Instituto de Medicina Re-productiva”. Cabe destacar que desde 1996 rige en nuestro ámbito provincial la L.6433 que crea el “Programa Provincial de Salud Reproductiva” que será ejecutado en los centros sanitarios del Gobierno de Mendoza y en la Obra Social de Empleados Públicos.

            Se invocan y son aplicables las Leyes 26.378  y 24.901 relativas a los derechos de las personas discapacitadas,  dado el reconocimiento de la infertilidad como una enfermedad por la OMS (la infertilidad puede ser definida como la imposibilidad de alcanzar un embarazo clínico luego de haber mantenido relaciones sexuales sin protección durante doce meses o más).

            La Ley 26.378  que aprueba la Convención de los derechos de las personas con discapacidad, señala como propósito el promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. La Ley 24.901 establece el sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas discapacitadas. Igualmente  son aplicables en la materia las Leyes 23.660 y 23.661 sobre el régimen de las obras sociales y empresas de medicina prepaga, normas que se complementan con la Ley 26.862.

            Debe tenerse presente además la Ley 24.240 modificada por la Ley 26.361, de orden público –al igual que la Ley 26.862-, que  otorga como derechos de los consumidores en la relación de consumo el "derecho a la salud" conforme art. 42 de la C.N., y hace responsables a los prestadores del servicio de salud por la falta o indebida prestación del mismo, toda vez que se configuren los presupuestos para la procedencia de su responsabilidad de tipo objetiva.

            Por último son de aplicación las disposiciones de la Ley de Amparo (decreto ley 2589/75 y Ley 6304) (las que ayudarán a desentrañar la pretendida arbitrariedad de la negativa de la prestadora). Asimismo, la demandada invoca la Resolución interna  N° 157/13 de OSPEP de acuerdo a la cual no estaría obligada a hacerse cargo de la obligación reclamada.

            3) Los tratamientos cuya cobertura se requiere:

            La fertilización in vitro es una técnica de reproducción asistida que consiste en la fecundación que se provoca fuera del útero materno con el fin de obtener embriones que puedan transferirse a éste. La técnica ICSI o inyección intracitoplasmática de espermatozoides, es una técnica de reproducción asistida específica en la cual se realiza la fecundación de los ovocitos por inyección de un espermatozoide en su citoplasma mediante una micropipeta, previa obtención y preparación de los gametos. Con esta técnica se prescinde de la reacción acrosómica (unión del espermatozoide con la zona pelúcida, penetración de la zona, unión y fusión del espermatozoide con el oolema).

            El DGP es una técnica que se lleva a cabo durante un ciclo de fecundación in vitro, y que permite, mediante una biopsia embrionaria, detectar alteraciones cromosó-micas o genéticas de un embrión antes de su implantación en el útero de la mujer.

            Está más difundido, o mejor dicho aplicado, el DGP “extensivo” que realiza la selección de embriones para lograr el nacimiento de un niño que pueda proporcionar una donación de tejido compatible a un hermano vivo que padece de alguna enfermedad grave genética, pero también se aplica a casos de infertilidad para seleccionar el embrión viable.

            4) Jurisprudencia local, nacional e internacional:

            La solicitud de cobertura prestacional de tratamientos de fertilidad hacia las obras sociales y empresas de medicina prepaga se ha planteado ante nuestros estrados provinciales en numerosas oportunidades, del mismo modo que en otras provincias de nuestro país.

            Existen incluso antecedentes jurisprudenciales de amparos donde al igual que en este caso, se ha solicitado la cobertura de la técnica DGP (Juzgado en lo Contenciosos Administrativo N°1 de La Plata, 19-8-2010 “C.A.N. y ot. C. I.O.M.A. s/ amparo; C. Cont. Adm. San Nicolás BVs. A., 13/9/11, “M.G.G. v. Ministerio de Salud IOMA s/ amparo”; Cam. Fed. Ap. De Mar del Plata 29-12-08 “L.,H. A. y otra c/ Instituto de Obra Médico Asistencial y otra”; siendo de muy reciente dictado la sentencia de la  CNCiv. y Com. Fed. Sala I “ Expte: 12/07/2013  - M. M. O. y otro c/ Obra Social OSPIMOL y otros s/ amparo”, del 06-12-2013).

            Esta Corte tuvo oportunidad de expedirse acerca de la petición de  cobertura integral de la prestación FIV mediante técnica ICSI en los autos: 89891 - RODRIGUEZ MARCOS MIRTA Y OT. EN J° 180.399/30242 “RODRIGUEZ MARCO MIRTA Y OTS. C/ OSEP P/ ACCIÓN DE AMPARO S/ INC. CAS”; del 28/08/2007(LS380-197). En aquella causa,  los amparistas habían ya practicado un tratamiento que afrontaron en forma particular. Alegaron que la fuente obligacional de otorgar la cobertura solicitada era el art. 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales ratificado por Ley 23313 y el derecho constitucional a la procreación que surge del art. 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de eliminación de la discriminación de la mujer, ratificado por Ley 23179, de jerarquía superior a las leyes internas. En el orden provincial, la Ley 6433/96 de salud reproductiva. Al respecto, esta sala resolvió que “Si Obra Social de Empleados Públicos de la Provincia de Mendoza aprobó los módulos para la implementación del programa de fertilización asistida, con efectores propios que atienden la infertilidad mediante terapias de baja y media complejidad y autorizó la financiación opcional, estableciendo que no se subsidiarían ni reintegrarán los tratamientos realizados fuera de esos efectores propios, no incumple con el Convenio Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, cuando lo que se pretende es el reintegro de una prestación no contemplada como es el método de fertilización ICSI, de alta complejidad.”

            En el caso no estaba en discusión el avanzar o no en la técnica de fertilización ni en sus aspectos técnicos sino que se limitó a establecer si era o no razonable la negativa de la obra social al pago del tratamiento ya realizado.

            En estos autos se ha introducido, por parte de la señora Juez de Primera Instancia, el tema del derecho a la protección de la vida del embrión humano que necesariamente debe ser descartado en el procedimiento DGP cuya aplicación se pretende, atento a su finalidad de servir de material sujeto a selección de calidad a los fines de la implantación de aquél más apto a la finalidad perseguida por los progenitores.

            En el plano internacional, el renombrado caso “Artavia Murillo vs. Costa Rica” de fecha reciente de la CIDH (28-11-12) se relaciona con alegadas violaciones de derechos humanos que habrían ocurrido como consecuencia de la prohibición general de practicar la Fecundación in vitro (en adelante "FIV") que había estado vigente en Costa Rica desde el año 2000, tras una decisión emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de dicho país. Este fallo tiene numerosas aristas porque la Corte se pronuncia en concreto sobre algunos temas bioéticos, como por ejemplo el status jurídico del embrión no implantado.

            5) La doctrina de la arbitrariedad:

            En autos se sostiene la arbitrariedad de la sentencia de cámara.

            Es sabido que para esta Corte “La tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial, consistente en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación. El sentido de tal exigencia deviene de la naturaleza excepcional de este remedio extraordinario, que delimita la competencia del Tribunal, de modo que la vía que autoriza el art. 150 del CPC, no constituya una segunda instancia de revisión contra pronunciamientos considerados erróneos por el recurrente” (LS101-447, 459-119 entre otros).

            Esto implica que no puede tacharse de arbitraria una resolución simplemente porque resulta contraria a las pretensiones del recurrente, so pretexto de absurda o ilógica valoración de los hechos y/o de la prueba. Cuando la sentencia se encuentra debidamente fundada y la valoración de los elementos de juicio se ha realizado conforme las reglas de la sana crítica racional, aun cuando no se pronuncie expresamente respecto de algún hecho o material probatorio, no puede hablarse de arbitrariedad. Tanto es así, que el juez no está obligado a fundar su decisión en todos y cada uno de los medios de prueba rendidos, sino sólo en aquellos que considera relevantes e idóneos, pudiendo incluso hasta apartarse de las conclusiones de los expertos en tanto y en cuanto dé las razones de su proceder (LS 418-235; 423-184).

            Como ya ha dicho esta Corte, “La simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario de inconstitucionalidad. El juez es soberano para decidir y definir cuales elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los rendidos, sino sólo los elementales para fundar apropiadamente la decisión, según el principio de la sana crítica racional y el juego de las libres conviccio-nes.(LS457-009).

            De no entenderse así a la facultad decisoria de los jueces, el recurso de inconstitucionalidad fundado en esta causal (arbitrariedad) tornaría al mismo, en una tercera instancia, socavando el principio de seguridad jurídica que paradójicamente puede alegarse como vulnerado al recurrirse, y como inveteradamente ha reiterado esta Corte, el recurso extraordinario es, como su nombre lo indica, un remedio excepcional que se habilita en circunstancias restrictivas y especialísimas.
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