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EL TRATAMIENTO PENAL DE LOS DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Dr. Manuel A. Abanto Vásquez

Universidad Nacional Mayor de San Marcos



1.- Derecho penal y concepción de la “administración pública” en la actualidad
Hasta hace unas décadas, en el Derecho penal se veía a la “administración pública” como si fuera un poder casi sacrosanto que debía ser protegido por sí mismo, como si se tratara de un ente superior a los ciudadanos. Debido a eso se pretendía proteger penalmente distintos aspectos de este “poder”, tales como el “prestigio”, el “honor”, la “intangibilidad”, ciertas facultades monopólicas, etc.
Bajo esta concepción se legitimaba la existencia de tipos penales como la “usurpación de insignias, títulos y honores” (art. 362 C. P. peruano1), que penan el “atrevimiento” de los ciudadanos de ostentar públicamente insignias o distintivos propios de los funcionarios públicos, o el “desacato” (art. 374 y s. C. P.), por el cual un acto de injuria dirigido contra un funcionario público, más que un simple atentado contra la persona de éste, era considerado un atentado contra el “honor” o el “decoro” de la función pública. Por esto también la sistemática de los delitos contra la administración pública tenía ciertas peculiaridades que hoy en día nos parecen inexplicables. Así, tendía a absorver una serie de figuras que ahora se consideran que atentan contra otros bienes jurídicos; p. ej. el “ejercicio ilegal de una profesión” (art. 363 y s. C. P.), figura que, en realidad, tiene que ver con el ejercicio de la profesión, aunque, bajo la lógica de la concepción antigüa, era vista como un atentado contra el monopolio de las instituciones públicas de reconocer el ejercicio de las profesiones con el otorgamiento de títulos, lo cual llevaba (y lleva aún de lege lata en el C. P. peruano) a la absurda situación de dejar impune a aquél que ejerce una profesión sin tener título alguno.
En la actualidad se ha cambiado de concepción pues se considera incompatible con un Estado de Derecho que la administración pública merezca una protección por sí misma y no en cuanto a los servicios que debe prestar a los administrados. Por eso, modernamente sólo interesa proteger su correcto funcionamiento de la administración pública.
La protección penal de este bien jurídico se da a través de diversos tipos penales que, en concreto, reprimen conductas que atenten contra alguno de los aspectos que posibilitan este correcto funcionamiento (o sea, los “objetos de protección”); p. ej. en el “cohecho pasivo propio” (art. 393 C. P.), se trata de proteger la “imparcialidad” y “legalidad” en el ejercicio de la función; en el “peculado” (art. 387 C. P.), el “patrimonio” de la administración pública; en la “usurpación de funciones” (art. 361), la “legalidad del ejercicio funcionarial, etc. Es decir, mientras existe un bien jurídico tutelado, propio de todos los delitos contra la administración pública, el cual alberga una serie de “objetos de protección” que son directamente atacados por las conductas ilícitas. Esta precisión se basa en una distinción entre “bien jurídico” y “objeto de protección” que, con algunas diferencias terminológicas, puede considerarse dominante en la doctrina actual que parte de la teoría de bienes jurídicos.
Por supuesto que este cambio de concepción sobre el concepto “administración pública” trae algunos problemas en la aplicación de tipos penales ya vigentes y que fueron introducidos bajo la concepción ya superada. En estos casos, se tiene que producir una reinterpretación en el sentido garantista indicado. Por ejemplo, los problemáticos tipos penales ya aludidos de “desacato” y “usurpación de insignias” tienen que interpretarse en el sentido de que solamente serían punibles aquellas conductas que muestren algún grado de lesividad para un “objeto de protección” del bien jurídico. Luego, en el “desacato” no bastará con un mero “atentado contra el honor” de la persona del funcionario público (para tal caso ya existen los tipos de delitos contra el honor), sino que se deberá ser de tal gravedad que afecten de algún modo el “ejercicio ordenado y tranquilo” de la función pública. Y tampoco bastará con una mera “ostentación pública” de distintivos propios de una función pública si ésta no es idónea para sugerir en el público la legitimidad de tal ostentación. En el caso mencionado del “ejercicio ilegal de la profesión”, la interpretación solamente se puede dar en el sentido de que se trata de un atentado contra la “fe pública”; por lo tanto, la lesividad de las conductas debe verificarse en el sentido de que el sujeto no reunía las cualidades “materiales” para el ejercicio (y no solamente se trata de infracciones formales); el vacío existente (la impunidad del ejercicio de una profesión sin “título” alguno) tiene que ser llenado por la vía legislativa.
2.- Modelos básicos de protección penal del funcionamiento de la administración pública
De manera muy general se puede hablar de dos modelos básicos existentes en la legislación penal para la protección del funcionamiento de la administración pública: un modelo restringido y otro amplio.
En el modelo restringido, la protección penal se limitada a aspectos muy concretos del funcionamiento de la administración pública, sobre todo cuando son afectados por los propios funcionarios públicos. Las conductas cometidas por particulares, como no se trate de actos de participación con el funcionario público, constituyen mayormente atentados contra otros bienes jurídicos: la “fe pública”, el “orden constitucional”, etc. Por ejemplo, en el Código penal alemán (StGB) los delitos contra la administración pública (“Straftaten im Amt”) giran en torno de los tipos penales de “cohecho” (art. 331 y ss.), “lesiones corporales cometidas por el funcionario público” (art. 340, 343), “exacciones ilegales” (art. 353), “revelación de secretos” (art. 353b) y una serie de delitos contra la administración de justicia. Otros tipos penales como la “violencia y resistencia a la autoridad” son vistos más bien como delitos contra la organización estatal, como en la “resistencia a la autoridad” (art. 113 y s. StGB) o, en el caso de la “usurpación de funciones”, contra el orden público (art.132 y s. StGB). Y otros, finalmente, pueden ser subcasos dentro de otras figuras penales que protegen bienes jurídicos muy distintos, tal como ocurre con la “malversación de fondos” que, interpretativamente, constituye un caso específico de “administración desleal” (art. 266 StGB) o sea de un “delito contra el patrimonio”, y que es conocida como “deslealtad en la administración del presupuesto” (Haushaltsuntreue). Algo parecido ocurre con los casos de “concusión”, que están previstos como un caso agravado de las “coacciones”, cuando estas fueran cometidas por un “funcionario público” abusando de sus funciones o de su posición (art. 240, cuarto párrafo, numeral 3, StGB).
El C. P. español de 1995 introdujo un modelo “restringido”, bajo una moderna concepción del bien jurídico tutelado. Así ha considerado por separado, como delitos de falsedades (o sea contra la “fe pública”) a la “usurpación de funciones públicas” por parte de particulares (art. 402 C. P. español) y el “intrusismo” o “ejercicio ilegal de la profesión” (art. 403 C. P. español); como delito contra la Constitución, a “usurpación de atribuciones” de funcionarios (art. 506 C. P. español) y, como delito contra el “orden público”, al “atentado o resistencia contra la autoridad” (arts. 550 y ss. C. P. español), así como los “desórdenes públicos” en tribunales o juzgados (art. 558 C. P. español). Dentro de los auténticos delitos contra la administración pública han quedado los casos de “prevaricación”, que incluye a los “nombramientos ilegales” (arts 404 a 406 C. P. español), el “abandono de destino” (art. 409 C. P. español), la “desobediencia y la denegación a auxilio” (arts. 410 a 412 C. P. español), la “infidelidad en la custodia de documentos” y la “violación de secretos” (arts. 413 y s. C. P. español), las figuras de “cohecho” (arts. 419 a 427 C. P. español) y “tráfico de influencias” (arts. 428 a 431 C. P. español), la “malversación” (arts. 432 a 435 C. P. español), los “fraudes y exacciones ilegales” (arts. 436 a 438 C. P. español), las “negociaciones” y “actividades” prohibidas y “abuso de la función” (arts. 439 a 443 C. P. español). Por separado se ha previsto la “corrupción transnacional” (art. 445bis C. P. español).
En el modelo amplio, en cambio,los atentados contra el funcionamiento de la administración pública son clasificados distinguiendo, de manera expresa o de manera implícita, entre delitos cometidos por “particulares” y delitos cometidos por “funcionarios públicos”; y cada uno de los dos grupos contiene una gran cantidad de figuras. Un ejemplo de ello se puede encontrar en el Código penal argentino de 1923 (arts. 237 a 268), el Código penal colombiano de 1989 (arts. 133 a 165) y en el Código penal peruano. Este último nos servirá de modelo de análisis a continuación.
3.- El modelo “tradicionalista”. El ejemplo peruano
El Código penal peruano constituye más que un modelo amplio; se puede decir incluso que es uno “amplísimo”, sin que por ello sea más efectivo. En su pretensión de querer abarcarlo todo, el legislador peruano ha reunido una serie de figuras típicas en la parte especial, tomando fuentes e ideas distintas, lo cual crea serios problemas interpretativos.
Entre los múltiples ejemplos de mala técnica legislativa en esta parte del Código penal peruano, además de los vacíos que se analizarán más adelante, se pueden destacar los siguientes:
a.- La superposición de tipos penales que dificulta gravemente la delimitación interpretativa entre ellos. Así se tiene, como modalidad de “corrupción de funcionarios”, a la “negociación incompatible” (art. 397), donde es punible el “interesarse por cualquier contrato u operación en que se intervenga”; pero existen dos modalidades de “concusión” muy similares: el “patrocinio ilegal” (art. 385), donde la conducta delictiva consiste en el “patrocinio de intereses particulares ante la administración pública”; y la llamada “colusión ilegal” o “fraude al Estado” (art. 384) que engloba los casos de “defraudación a la administración pública” en los contratos, suministros, licitaciones, etc. en los que intervenga el funcionario público, “concertándose con los interesados”.
b.- La inclusión innecesaria y antitécnica de “cláusulas de extensión” de la autoría para los delitos de “fraude al Estado y patrocinio ilegal” (art. 386) y de “peculado” (art. 392). En el primer caso, el legislador incluso se ha “equivocado” en la enumeración de los sujetos “no-funcionarios” a los cuales se extendería la autoría, pues se refiere a “peritos, árbitros y contadores particulares”, o sea sujetos que están obligados a la “imparcialidad” en su actuación ante la administración pública, tal como podría ocurrir, más bien, en un delito de “negociación incompatible” (art. 397) y no en los casos a los cuales se remite. Y en el segundo caso, la cláusula del art. 392 parece ser repetitiva, pues extiende la autoría de los casos de “peculado y malversación”, entre otros, a “administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente aunque pertenezcan a particulares...”, superponiéndose al concepto penal de “funcionario público” previsto en el art. 425, numeral 4 y que ya abarcaba los casos que tal cláusula quiere abarcar.
c.- Por último, en un intento de sobrerrepresión, se ha introducido posteriormente, en la parte general, una “agravante genérica” para todos los delitos cometidos por el “funcionario público aprovechando su condición de tal” (art. 46-A). En el caso de los delitos contra la administración pública, esta cláusula genérica es obviamente innecesaria, porque aquellos tipos penales que prevén como autor a un “funcionario público” precisamente basan el injusto en el aprovechamiento o abuso de tal condición. El peligro práctico de esta cláusula está en que, si fuera mal utilizada (como es de temer en un medio donde la dogmática penal no tiene aún tanta difusión), podría llevar a la imposición de penas desproporciondamente elevadas.
En el C. P. peruano, los tipos penales son divididos en dos grandes grupos: los delitos “cometidos por particulares” (arts. 361 a 375 C. P. peruano) y los delitos “cometidos por funcionarios públicos” (art. 376 a 401 C. P. peruano). Ya aquí hay una primera imprecisión pues ambos grupos no pueden separarse limpiamente en función de si es o no funcionario público el ejecutor del delito. En un delito “cometido por particulares” también puede ser autor un “funcionario público” (p. ej. la “usurpación de funciones” realizada por un funcionario público que ejerce funciones que no le corresponden). Y también puede ser autor de un “delito cometido por funcionarios públicos” un particular (p. ej. en el “cohecho activo” o en el “tráfico de influencias”).
Entonces, dentro de cada grupo se prevén figuras que, mayormente, son cometidas por administrados o, mayormente, son cometidas por funcionarios públicos. En el primer caso se trata de la “usurpación de funciones” (art. 361 y s.) y la “violencia y resistencia a la autoridad” (art. 365 a 373); pero también, de manera dudosa por su legitimidad, de los tipos de “ejercicio ilegal de la profesión” (art. 363 y s.) y “desacato” (art. 374 y s.). En el segundo, se tienen los casos de “abuso de autoridad” (abuso genérico, omisión de actos, denegación de auxilio, requerimiento indebido de la fuerza pública, abandono de cargo y nombramiento ilegal), “concusión y exacciones ilegales” (art. 382 a 386), el “peculado y malversación” (art. 387 a 392), “corrupción de funcionarios” (art. 393 a 401).

Es cierto que en el “control” o la “lucha” contra los delitos contra la administración pública, no son suficientes las herramientas penales; es más, la tarea de control más importante ni siquiera es penal. Como es sabido desde hace tiempo, por ejemplo en el caso de los delitos de “corrupción de funcionarios”, la mejor manera de contenerlos consiste en garantizar una mayor “trasparencia” en la actividad funcionarial, una mejor remuneración para los “funcionarios”, una mejor regulación de las “incompatibilidades” para ejercer cargos públicos, etc. Pero se puede decir que también la “impunidad” retroalimenta, da alicientes, para la comisión más frecuente de delitos contra la administración pública. Y aquí juega un papel importante, además del Derecho procesal y policial, sobre todo el Derecho penal. Espero demostrar, a continuación, aunque sea de manera breve, dónde radican los principales problemas de impunidad en el tratamiento penal de los delitos contra la administración pública, pero también dónde, pese a las buenas intenciones, el legislador penal puede caer en el abandono de los principios de Estado de Derecho que debieran inspirarlo. Emplearé para ello, en lo básico, el modelo peruano arriba descrito.
4.- Problemas de “parte general” en los delitos contra la administración pública
4.1.- El concepto de “funcionario público”.
El primer gran problema técnico que se presenta es el de la definición del concepto “funcionario público”, pues muchos tipos penales se refieren a él. En estos casos se trata de una problemática conocida en la doctrina bajo el concepto de los delitos especiales, o sea de aquellos tipos penales donde ya de lege lata solamente pueden ser autores del delito un grupo limitado de sujetos que reúnan las características señaladas. En el caso de los delitos contra la administación pública, se trata de sujetos que tengan la característica de ser “funcionarios públicos”.
El concepto penal de “funcionario público” no es idéntico, aunque sí sea semejante, al manejado en el Derecho administrativo, laboral o constitucional. Como la tarea del Derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos, su concepto tendrá que estar vinculado con el bien jurídico “funcionamiento de la administración pública” en el sentido de que sea considerado “funcionario público” todo aquél que tenga una posición especial en relación con tal funcionamiento; o sea que ejerza una “función pública” y que haya “accedido” a ella de cualquier forma legítima.

Usualmente los Códigos penales prevén una definición más o menos detallada del “funcionario público”. En el caso peruano, en el art. 425 se prevé una lista de casos específicos con una cláusula final que permite a la Constitución y las leyes introducir otros casos de “funcionario público” en sentido penal (numeral 6). Aparte de los casos coincidentes con las áreas extrapenales (los comprendidos en la carrera administrativa, los administradores y depositarios de caudales embargados, los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales), el art. 425 prevé dos supuestos particulares. El primero es el de aquellos que “ejercen cargos políticos” y los “funcionario de confianza” (numeral 2), pues, aunque estos no entren dentro de la carrera administrativa, tienen aquella posición especial que los hace sujetos idónes del mayor reproche penal que presuponen los tipos especiales de los delitos contra la administración pública. El caso más polémico es, sin embargo, el de empleados de empresas públicas que, aunque estén bajo el régimen laboral privado, ejerzan allí funciones públicas (numeral 3). Este caso extiende al máximo el elemento “acceso” a la función pública, pues basta con laborar en empresas públicas y tener a su cargo alguna función pública, sin que haya existido un previo nombramiento o alguna formalidad de acceso a la función. Sin embargo, en los momentos actuales en los que el Estado tiende a “privatizar” una serie de actividades, dejándolas en manos de empresas privadas, resulta imprescindible para la labor protectora del bien jurídico, incluir estos casos dentro del concepto penal de “funcionario público”.
Constituye una tendencia actual en la doctrina y legislación penal trabajar con un concepto amplio de “funcionario público”. Por cierto que la técnica legislativa puede variar. Así, el C. P. español prevé una “cláusula amplia” a la manera de una regla interpretativa que distingue entre “autoridad” y “funcionario público”, en función de si el sujeto tiene “poder de mando y jurisdicción” o no2. El C. P. alemán también es relativamente amplio (art. 11, numerales 2 y 4 StGB), pero, a diferencia de la mayoría de las legislaciones penales, excluye del concepto de “funcionario público” a los miembros del Parlamento, quienes, por eso, no entran dentro de los tipos de “cohecho”. Para estos se ha previsto una figura específica: el denominado “cohecho de parlamentarios” (art. 108e StGB), el cual solamente se refiere al caso de aquél que “intenta” comprar o vender votos (tipo de “emprendimiento”) para una elección o decisión en el Parlamento Europeo o en una representación popular de la Federación, los Estados federados, las municipalidades o las asociaciones comunales.
Esto último merece un análisis breve. En la mayoría de los países el parlamentario también suele ser considerado “funcionario público” en sentido penal, y puede ser abarcado por los tipos “comunes” de cohecho pasivo, aunque en la práctica esto sea muy difícil. Por un lado, aparte de casos muy concretos (p. ej. la votación en el Congreso) no está claro cuándo el funcionario público ha “vendido” la actividad funcionarial, y por otro lado no siempre aparece tan clara la “ventaja” obtenida por éste. Aquí se debe trabajar más en una mejor regulación de las normas parlamentarias y electorales, exigiendo, p. ej. determinados requisitos en los candidatos (reglas sobre incompatibilidades) y parlamentarios (prohibición de “transfuguismo”, trasparencia de la actividad parlamentaria, control de los lobbyes) y previendo algunas consecuencias en caso de incumplimiento (sanciones de todo tipo hasta la exclusión de la función parlamentaria), así como una mejor regulación del “levantamiento de la inmunidad parlamentaria”.
Esto no quiere decir que no sea posible un “cohecho de parlamentarios”; es más, dada la elevada función que estos cumplen, una “venta de la función parlamentaria” resulta incluso más grave que la compraventa de cualquier otra función pública. El modelo alemán de prever por separado un tipo penal de “corrupción de parlamentarios”, excluyendo a estos de los tipos comunes de cohecho, resulta muy limitado y ha recibido, con toda justicia, críticas de la doctrina alemana, pues excluye muchos casos presentes en la práctica y exige demasiados elementos para la configuración del injusto.
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